宪法为何列举权利——中国宪法权利的规范内涵

摘要：当下中国的权利话语因缺少制度化的规范内涵，而易被滥用。宪法 作为权利的最高规范载体，是其规范内涵的权威阐释者。权利的实现依赖于社 会资源投入。由于社会资源的有限性，有必要由获得普遍同意的宪法来确定各 种诉求实现的先后顺序。宪法通过政治体制设计构造了社会资源的分配机制。 以被宪法列举的权利赋予共同体成员参与社会资源分配的资格，由此表明宪法 权利赖以实现的宪法义务；而未被宪法列举的权利，虽未获得参与社会资源分 配的资格，但却是宪法“努力实现的目标”，这是宪法审慎考虑社会资源承受能 力的结果。此种理解，可维系宪法与社会结构的动态平衡，消解通过宪法列举 权利所引发的诸种隐忧，亦可抑制因规范内涵缺失所致的权利泛滥倾向。 关键词：宪法；宪法权利；未列举权利；社会资源分配； 作者简介：秦小建(1984-)，男，江苏如东人，中南财经政法大学博士 后研究人员，中南财经政法大学法学院讲师，法学博士。 人作为人享有权利，这种表述简单而富有力度，但若仅止步于权利宣 示与确认，则非但无助于明确何种诉求可为权利，反而会将权利置于自说自话 式的主观思维中，使得本具有厚重道义力量的权利话语，极易沦为个体可疑利 益诉求的包装，不但给宝贵的社会资源分配带来强大的道义负担，还可能因其 示范效应而助长不当利益诉求的气焰，进而加剧本已严重和频繁的利益冲突。 诸种“我有权利”之类的话语，充斥于现实生活中：在当下某些领域，诸如缠讼、 缠访之类的“权利爆炸”现象初露端倪，并因法治的应对失策而开始形成示范效 应。与之相应的利益至上、责任推诿等道德衰退行为却在很多时候能获得来自 权利的合法性论证。①公民不理性的维权方式频繁见诸报端，凸显出公民权利 观念的不成熟。②究其缘由，是因为关于权利的界定，多是学理上的解说，而 非制度化的话语———权利概念缺乏权威的规范界定。而繁荣的权利理论研究 与人民现实生活的天然鸿沟，使得人民无法接触和接受学理阐释，更倾向于采 取一种与利益挂钩的简化式权利表达。此种与利益挂钩的话语，注定是高度主 观化的，因而必然流于空泛。易言之，权力可以被滥用，权利同样可以被滥用。 权利的规范内涵需要负责任的规范和制度化话语界定。 在现代法治国家，宪法是具有最高权威的权利规范载体。宪法对权利 的表达，主要是通过成文宪法所规定的宪法权利体系完成的。但权利并不限于 成文宪法层面的权利体系，在很多时候，人们习惯于用宪法未列举权利来指称 那些没有在宪法上列举但却是人作为人所享有的权利。基于此，本文对于权利 规范内涵的界定，是通过对宪法列举权利和未列举权利进行分析来实现的。 通过宪法来界定权利的规范内涵，并没有得到足够的重视。一个显明 的体现是，人们并不过多区分宪法列举权利和宪法未列举权利，而是普遍将后 者视作为弥补立宪技术的不足或宪法的滞后而采取的补救措施。他们认为，未 列举权利同样应该受到宪法保障。似乎未列举权利与宪法列举权利在权利保障 效果上并无二致。人作为人所享有的权利之保障，并不因宪法有无列举而打折 扣。此种理解下，作为权利规范载体的宪法似乎并无实质意义。 由此追问，为何要通过宪法来列举权利？有些权利为何未被宪法列举？ 宪法列举权利和未列举权利之间到底有何不同？对于上述三个问题的关注构成 本文的主体，对它们的回答，可以揭示权利的宪法内涵，也可为当下宪法所面 临的诸多责难提供一个自洽的解释。更为重要的是，对于作为舶来品的中国权 利话语而言，超越学理意义上的思想引介而升华为当代中国的制度话语，更是 当下西学东渐达致一定程度后的必然趋势。通过宪法来界定权利，一则因为宪 法乃法治国家的最高权威和法律体系的基础规范，二则基于宪法是特定共同体 蕴藏于现实社会结构和历史文化传统之中的价值法则和规范体系的现代化表达。 ①如此，则可以以具有最高法律效力的制度规范来超越纷繁复杂的权利学理话 语，亦可以以作为特定共同体最深刻独特性之彰显的价值规范来揭示权利在该 共同体下的规范内涵，进而提炼出符合该共同体社会生活实际的权利理念、规 则和制度，形成权利的本土形态。毫无疑问，中国宪法不能被忽视的强烈而深 刻的独特性，决定了中国宪法权利有着与英美权利话语不同的含蕴。 本文首先从当下有关未列举权利的检讨着笔。在笔者看来，当下中国 有关未列举权利的理论主张中，实际隐含着强烈的“权利宪法化”的情怀，但又 在很大程度上忽视或误解了中国宪法为何列举权利的意蕴。“未列举权利”是“宪 法”“未列举”的“权利”，那么相应的，就要揭示出“宪法”、“未列举”及“权利”之间 的内在关联。由此，本文转向对“宪法为何列举权利”的思考。但权利并非一开 始就依托于宪法，宪法也并非一开始就列举权利。宪法与权利之间，到底是何 种因缘际会？中国宪法对于权利的列举，虽在某种意义上源于西方立宪技术和 世界宪法潮流，但其中是否因其独特品格而别有深意？此外，宪法列举权利的 不同类型，如自由权和社会权，对于宪法持有不同的价值立场，此种不同对“宪 法列举权利”的理解有着至关重要的影响。而中国宪法对待自由权和社会权的态 度，与宪法权利的界定有着密切关联。在此基础上，可为未列举权利提供一个 明确的界定标准，使未列举权利走出既有的逻辑误区和实践偏差，由此实现宪 法对权利进行界定的使命。 一、“未列举权利”研究的检讨 (一)未列举权利：权利宪法化的权宜之计 纵观当下有关未列举权利的文献，其共享的一套逻辑可以归纳为：1.自 然权利先于国家而存在，因而，自然权利不依存于宪法；2.近代宪法作为根本 法，以成文宪法形式列举权利，不仅是对公民享有权利的宣告，也是对公民权 利的最大保障；3.由于人类认识能力的有限，无法从全部的社会经济、政治和 文化关系中抽象出所有的基本权利，加之因立法技术的限制抑或制宪疏漏，无 法将所有权利观念转化为宪法规范，因而，必然存在宪法未予列举的权利；4. 这些权利不因未被宪法所列举，就丧失了获得宪法救济的资格；5.但宪法未列 举的权利太多，若不加分辨就予以宪法保护，不但强宪法之所难，还会影响成 文宪法的权威；6.为克服这一矛盾，需要一种认定方法和识别技术，来识别未 列举权利，使其获得宪法的承认和保护。① 未列举权利的证成逻辑，隐含着“权利宪法化”的积极主张，②但在维护 宪法稳定和宪法权威的维度，却表达了一种难能可贵的谨慎情怀。在论者看来， 宪法规范乃是未列举权利的终极依归。但在宪法修改不宜频繁进行，且宪法权 威亟待加强的前提下，作为一种权宜之计和替代方案，一种关于未列举权利的 认定方法和识别技术，成为未列举权利命题群中的核心问题。 (二)反思：宪法与权利的关联 不过，从这一宪法技术层面展开，却可对未列举权利研究的上述逻辑 提出两点疑问： 第一，如果可以借助宪法技术，使宪法未列举的权利和宪法列举的权 利达致同质的保障效果，那么宪法列举权利的独特意义何在？仅仅因是否穿上 了宪法的外衣这一理由，恐怕不能说明二者的区别，毕竟宪法不单是权利的外 衣，而是价值意蕴异常丰富的根本法。在此种意义上的宪法未列举权利虽然借 助宪法技术获得了与宪法列举权利的同等待遇，但该理解却未能领会宪法列举 权利的独特含义，降格了列举权利的宪法的价值趣旨，异化了宪法列举权利的 真正内涵。 第二，上述逻辑虽以宪法技术来调和未列举权利保护和宪法稳定性之 间的紧张关系，声称怀有对宪法权威的强烈情怀，但最终还是不可避免地给宪 法的稳定性和宪法权威带来了伤害。关于未列举权利的研究，先是依靠对宪法 的批评(宪法的滞后或不足)站住了脚，然后再将给宪法疗伤的任务交给了认定未 列举权利的宪法技术，美其名曰“弥补宪法的缺陷”。然而，问题的关键在于， 对于是否真有“宪法的缺陷”，抑或未列举权利是否具有真确的论据，却没有一 个统一和准确的判断标准。而任由其自说自话———哪怕再荒唐浅薄的个人诉 求，都可以此为由来指责宪法没有履行保障人权的职责，进而要求宪法将其诉 求认定为未列举权利甚至宪法权利。③一如安东尼·德·雅赛指出的：“‘理应如此’ 的权利若想进入‘已经如此’的权利，一定需要一个有效的道义诉求。围绕这一道 义诉求是否‘真确’，却有无限的空间余地，这样就会引发无数蜂拥而至的争论， 包括那些自我循环论证的‘多管闲事’的似是而非的，甚至无法自圆其说的论据。 然而，一个政治理论，如果引发有关权利的大谈特谈，就会产生一种风险：作 为‘理应如此’和‘已经如此’的两种权利的分界线，竟成为一条兵刃相见的战线， 吸收掉了社会非常大的一部分注意力。而这一情况，又将反馈到理论中去，迫 使理论去将问题‘改头换面说圆’，使理论变得较之在任何情况下都更为松散。” ［1］64－65 而在“权利爆炸”现象初露端倪的年代，此口一开，对于宪法的这种无端 指摘将会汹涌而至。彼时宪法的权威非但无法有效维持，反而将每况日下。这 无疑是上述未列举权利逻辑的重大隐患。 可见，上述逻辑的要害并不在于宪法对未列举权利的认定技术和识别 方法，而在于对未列举权利的偏颇理解，即过于偏重从公民的角度来谈权利保 障，而在更多意义上忽略了从宪法的角度省思宪法列举权利的内涵。宪法是调 整社会关系的根本法，在现实运行层面上就是调整社会资源分配的根本法。权 利作为一种依赖社会资源投入方可预期的利益，欲进入宪法以获得享有社会资 源分配的资格，显然需经一个非常慎重(应具备厚重社会基础及历史渊源)并由宪 法全盘统筹的过程。另一方面，缺少作为中国价值指引和规范基础的宪法的前 提性界定，中国的权利话语将会附趋于英美的规范化腔调。此种附趋经由通俗 化的普法活动，难免被曲解和简单化，加之英美权利话语与中国实践的固有隔 阂，必然引发诸多乱象。总之，上述逻辑对于权利与宪法之间内在关联的忽视， 彻底简化了权利诉求(掺杂着太多的可疑诉求)以他人或者社会的利益为代价而 “变相入宪”的程序。以致诸种诉求在发现入宪无望后转而涌向未列举权利的阵 地，为争得那 www.yulu.cc 与宪法衔接的缝隙而持续纷争不断。 二、宪法列举权利的隐忧 在权利发展史上，权利并非一开始就依托于宪法；而在宪法发展史上， 宪法也非一开始就列举权利。宪法列举权利，历经了诸多争端，其中尤以世界 上第一部成文宪法美国宪法为典型。直到现今，宪法列举权利虽已成为根深蒂 固的宪政传统，但还是不乏争议。对于宪法列举权利所潜含的担忧，不时浮现。 (一)是否压制未列举的权利 大体来说，以成文宪法来列举权利，遵循如下路径：将人权谱系中那 些最为核心、最为重要、最为基本的权利分离出来，按特定标准予以分类整理 并在宪法中表达出来，形成结构化的实在法人权体系。宪法列举权利，“无非要 表示这些权利，是各国制宪者所认为的个人必不可缺少的权利。”［2］65 宪法 列举的权利一般称之为“宪法权利”或“基本权利”。可见，把最重要、最为核心的 人权或获得共识的人权，通过宪法予以宣示，是宪法列举权利的初衷。 不过，这一初衷却不能解释：法不禁止即为自由，权利无须通过宪法 列举，即能依其与人的紧密关联而宣示自身的重要性。它还可能引发如下担忧： 通过宪法列举权利，反而在某种程度上会使得那些未被宪法列举的权利贬值。 美国学者杰克·唐纳利教授指出，所有人权在价值上都是人的生活所需要的起码 条件，是相互依赖且不可分割的，因而所有权利没有“重要”与“不重要”之分，实 现了所列举的权利，未必就能保证人民的生活不再“孤独、贫穷、肮脏、粗俗和 短缺”；没有其他人权，基本权利也不能在人权这一概念的合理意义上保护人的 尊严。总而言之，把设想为比其他权利更加重要的一组核心的“基本权利”区分 出来，不可避免地要使其他人权贬值，甚至可能为压迫打开了方便之门。 ［3］38－42 上述担忧实为美国立宪时联邦党人和反联邦党人就是否设立《权利法 案》的核心争议所在。汉密尔顿直言，《权利法案》入宪，不仅无此必要，甚 至可以造成危害。“人权法案的来源是君主与臣属的规定，用以削减君权、扩大 臣属特权，保留不拟交付君主行使的权利……考之原意，凡此均不能应用于公 开宣称基于人民权力、由人民的直接代表和公仆执行的宪法中甚为明显。就严 格意义而论，人民不交出任何权利；既然人民保留全部权利，自然无需再宣布 保留个别权利。人权法案条款中包括若干未曾授予政府的权力限制；正因为如 此，将为政府要求多于已授权力的借口。既然此事政府无权处理，则何必宣布 不得如此处理？”［4］429 就连《权利法案》的提出者，反联邦党人也有此忧 虑：“仅仅宣告权利而并不能够提供什么实质的帮助。某些权力必须要加以削减， 否则公共自由就会受到危害，有时甚至会被会毁灭。”［5］124－126 应该注意，早期资本主义时期的公民权利均是作为消极权利的自由权， 即要求国家权力不干涉或不作为的权利。据此而论，重点不在于对权利的列举 和保障，而在于对国家权力的限制———只要遵循“夜警国家”和“有限政府”的权 力理念，就事实上划定了政府与人民的界限，确保了人民独立而自由的权利空 间。公民权利无须列举，就可实现。在这个意义上，联邦党人强调，宪法本身 就是“权利法案”，它通过对有限政府(联邦主义)理念的贯彻，设计了一套政府运 作的程序和机制，以防权力僭越。概言之，自由蕴藏于民主过程与代议制中， 《权利法案》在自由权的保障方面，无甚作用。 作为一种调和，也是为了确保宪法获得通过，美国宪法最终采纳了麦 迪逊的建议———以宪法第九修正案规定：“宪法对权利的列举，不能被理解为 对人民所保留的其他权利的拒绝或蔑视。”应当承认，这一条款的宪法原旨仅限