两种“宪法解释”的概念分野与合宪性解释的可能性

一、合宪性解释：宪法实施的另一条道路？ (一)合宪性解释的概念 合宪性解释是指当法律存有不止一种合理解释时，选择其中不与宪法 规范相冲突或与宪法规范最相符的解释方案作为其正解。有学者认为，这一项 规则或方法的实质内容最早源于 19 世纪美国宪法裁判中的“宪法问题回避原 则”(thedoctrineofconstitutionalavoidance)，其目的在于寻求一种避免宣告系 争法律违宪的结果 1。就中文语境而言，“合宪性解释”这个概念来自于德国宪法 学上的“VerfassungskonformeAuslegung”，台湾地区“司法院”前大法官吴庚就 采用这一表述，并且指出，合宪性解释是“符合宪法的法律解释”的简称 2。也就 是说，合宪性解释源出于对法律进行解释的需要，但其中又包含有对宪法的关 照，或者说法官负有考量宪法规范之义务。这样一个定义大致为国内学者所接 受。 合宪性解释应当被置于合宪性审查制度的背景中予以讨论才有意义。 就欧陆式的专门机构审查模式而言，合宪性解释既可以为有权审查机关——— 如德国的联邦宪法法院———所采行，从而得出被审查之法律符合宪法的结论， 也可以为一般法院在确认拟适用之法律是否存有违宪之疑虑的过程中采用，得 出该法律符合宪法的结论，从而避免向有权机关提出法律解释之请求。3 就美 国式的违宪审查模式而言，由于任何具有联邦法上管辖权的法院都有义务适用 宪法，也有权作出特定法律违宪的裁决结果，因此合宪性解释对于各级法院的 可用性是一致的。这一点不同于欧陆模式中的普通法院。4 至于另一个相关问题，即合宪性解释在性质上究竟是一种纯粹的法律 解释方法———即与传统的文义解释、历史解释、体系解释、目的解释等处于 并列地位，还是一种冲突规则———即只是在既成的数种解释方案中以宪法为 标准作出“选择”5，则必须考量到合宪性解释之独特性主要表现在对违宪宣告之 回避、或者说对存有违宪嫌疑之法律的尽力挽救，因此其作为冲突规则的一面 更体现了这种独特性。6 尤其，从美国的“宪法问题回避原则”的角度看，冲突规 则这一面向更精确展现了合宪性解释的“策略属性”。当然，这并非忽视合宪性 解释在“原初阶段”供给法律解释之“备选方案”的功能。实际上，“依宪法而解释 法律”这一理念已经扩展了我们对于传统法律解释方法的基本认知。 (二)“八二宪法”体制下的宪法解释与宪法监督 如上文所述，合宪性解释在中国所引发的关注以及有关论辩的性质必 须放在中国当前的宪法解释与宪法监督制度 7 中才能获得恰当理解。就本文而 言，最重要的问题莫过于，谁有权解释宪法。此处不妨先作一个框架式的梳理。 “八二宪法”将监督宪法实施的权力授予全国人大与全国人大常委会，同 时将解释宪法与法律的权力仅仅明示地授予全国人大常委会(宪法第 67 条第 1、4 项)。2000 年通过的《立法法》针对我国法律体系的位阶与统一性作了一 系列规定：一方面再次确认了全国人大的宪法监督权 8；另一方面详细列举了 全国人大常委会的类似监督权 9。显而易见，全国人大针对全国人大常委会所 作的监督当依据宪法瑏瑠而为之，因此必然以理解宪法规范为前提，但似乎这瑏瑠而为之，因此必然以理解宪法规范为前提，但似乎这 并不妨碍我们不认为全国人大在解释宪法或拥有宪法解释权。理论界通常认为， 宪法解释权仅属于全国人大常委会。瑏瑠而为之，因此必然以理解宪法规范为前提，但似乎这瑏瑡 质言之，现行宪法体制同时确立了全国人大与全国人大常委会作为合 宪性审查的有权主体：第一，如上文所述，全国人大的合宪性审查权具体表现 在审查全国人大常委会所批准的自治条例与单行条例是否“违反宪法”以及有权 改变或撤销全国人大常委会制定的“不适当”的法律———这里隐含了依据宪法 来判定是否“适当”的意思；第二，根据立法法第 90、91 条的规定，全国人大常 委会可以作出行政法规及其他相关法规范与宪法相抵触、且予以撤销的决议— ——即可以针对除法律以外的规范性文件瑏瑢进行合宪性审查。瑏瑣也就是瑏瑠而为之，因此必然以理解宪法规范为前提，但似乎这瑏瑢进行合宪性审查。瑏瑠而为之，因此必然以理解宪法规范为前提，但似乎这瑏瑣也就是 说，全国人大的合宪性审查权主要是针对全国人大常委会而运用，而全国人大 常委会则负责保证稍低位阶的规范性文件瑏瑢进行合宪性审查。瑏瑣也就是符合宪法，全国人大与全国人大常委 会之间在宪法监督权上实现了一定的分工。既如此，我们可以合理地存疑，宪 法与立法法在授予全国人大常委会解释宪法的权力的时候，是否确定要排除所 有其他主体解释宪法的可能性？至少从全国人大所担负的宪法监督角色来看， 其不可能被禁止解释宪法。 显而易见，在这样一个合宪性审查制度中，司法机关的地位是有限的， 其仅仅表现在最高人民法院有权向全国人大常委会提出审查相关行政法规、地 方性法规或其他规范性文件瑏瑢进行合宪性审查。瑏瑣也就是的要求(立法法第 90 条第 1 款)。瑏瑠而为之，因此必然以理解宪法规范为前提，但似乎这瑏瑤这一要求的提 出可以导致审查程序的启动，而审查结果可能是全国人大常委会作出相关规范 性文件瑏瑢进行合宪性审查。瑏瑣也就是违宪的决定、或者该规范性文件瑏瑢进行合宪性审查。瑏瑣也就是被原制定机关修改。除了这种抽象式的 审查请求程序，最高人民法院和其他所有下级法院均不能在法律适用过程中直 接依据宪法而质疑有关规范性文件瑏瑢进行合宪性审查。瑏瑣也就是的合宪性、或者作出任何形式的“违宪裁决”、 “撤销裁决”。从理论上讲，一部实质上违宪的(狭义的)法律，司法机关既不能不 予适用，也无法寻正常途径提出合宪性审查的请求。形象地说，此时此刻的法 官几乎“无路可走”。这样一个悖论既是我国合宪性审查制度的“死结”，也在一定 程度上引发了合宪性解释在司法实践中之功能的讨论。 (三)为宪法实施“另辟蹊径” 在中国，宪法实施的困境在于，缺少制度化的渠道将宪法规范引入公 共生活。宪法实施的前提是承认宪法也是法，而不仅是政治宣言。但中国的情 况是：一方面，宪法第 5 条第 3 款明白无误地确认了宪法在法律体系中的最高 地位；另一方面，法院实际上却被禁止在司法过程中援引宪法作为其判决依据瑏瑠而为之，因此必然以理解宪法规范为前提，但似乎这 瑏瑥。尽管一般认为，宪法实施并不限于司法适用这一种形式，但毫无疑问， 仅仅通过立法来展现宪法的存在感是不符合当下的法治理念和立宪主义的普遍 标准的。更为“清晰且紧迫”的问题是，当中国的法官在个案审理中遭遇明显违 宪的法律时———即法官内心形成了明确的违宪确认———将陷入无从选择的 境地：要么罔顾宪法第 5 条第 3 款的规定，承认一部违宪法律的效力(也就是无 视宪法的最高地位)，要么“超越其职权”，以宪法规范排除违宪法律的适用。实 际上，迄今尚未有任何一个案件瑏瑢进行合宪性审查。瑏瑣也就是以系争法律违宪为由而排除该法律之适用。曾 经名噪一时的“河南洛阳种子案”瑏瑠而为之，因此必然以理解宪法规范为前提，但似乎这瑏瑦仅仅是以全国人大常委会制定的法律排除 河南省人大常委会制定的地方性法规的适用，就导致洛阳市中级法院的法官几 乎遭受被免职的处分，可见各级人大常委会对于法院所行使的“合宪性审查权” (严格来讲，此案是“合法性审查权”)的抵制有多强烈。也就是说，但凡法院在司 法过程中对法律或地方性法规的合宪性或合法性作出了明示判断，就被认为是 法院对人大的优越地位的挑战，因而不符合宪法和人民代表大会制度。这里的 关键问题甚至都不是谁有权解释宪法或法律，而是法院绝不能够质疑已颁布之 法律的有效性，哪怕以宪法规范作为审查基准，因为法院只是被期望充当忠实 地适用法律的一个普通国家机关而已。 因此，有学者指出，在现阶段，如果将法院在实施宪法中的作用定位 于违宪审查，那么这种期待在“中国宪法架构下是很难成立的”瑏瑠而为之，因此必然以理解宪法规范为前提，但似乎这瑏瑧。但是，由 于宪法实施从来都是一个不受质疑的议题，所以在“违宪审查”之外寻求某种让 宪法得以实施的方式就是颇有意义的。瑏瑠而为之，因此必然以理解宪法规范为前提，但似乎这瑏瑨合宪性解释正是在这样一个背景之 下才可能成为一个真实的问题：首先，合宪性解释寻求“法律合宪”的结论，这 与法官不能宣布法律违宪的现实处境是符合的；其次，合宪性解释体现了宪法 规范在法律解释中的影响力，这与有关宪法的最高效力的观念以及宪法第 5 条 第 3 款、第 4 款(一切国家机关都必须遵守宪法)是符合的；其三，宪法的特殊性 使得其实施方式与一般法律有所不同，宪法规范在合宪性解释的过程中被涵摄 于法律规范即属于宪法所独有的一种实施方式，这在客观上也缓和了中国宪法 难于实施的困境。鉴于合宪性解释的上述“优点”，有学者将合宪性解释称作宪 法在当下影响司法的“唯一可能方式”。瑏瑠而为之，因此必然以理解宪法规范为前提，但似乎这瑏瑩 值得注意的是，看好合宪性解释作为在中国实施宪法的“另一条路”的学 者一般都严格区分宪法解释与法律解释瑏瑠而为之，因此必然以理解宪法规范为前提，但似乎这瑐瑠，并且以合宪性解释不属于宪法解 释来论证其与全国人大常委会“独占”宪法解释权这一制度安排的相容性，进而 得出其有可能为现行宪法体制所接受。然而，这样一个前提其实大有疑问—— —法官在合宪性解释中果真没有解释宪法吗？黄卉副教授即指出，“只解释法律 不解释宪法，如何判断法律解释是否符合宪法呢？”瑏瑠而为之，因此必然以理解宪法规范为前提，但似乎这瑐瑡如果以常规的法律适 用中的法律解释作类比，那么合宪性解释中的“宪法·法律”这一对应关系就相当 于法律解释中的“法律规范·个案事实”之间的涵摄关系，后者属于法律解释自当 无疑，那么何以前者不属于宪法解释，反而仍旧属于法律解释？我们看到，合 宪性解释中宪法规范“发挥影响力”的方式被描述为“理解宪法”、“开展宪法”、“援 引宪法”“贯彻宪法所确立的价值”、“辅助性论证”或“将宪法规范的意旨作为解释 要素如同灌浆般地体现在相关法律规范的解析活动中”等等，这些动作与“解释 宪法”之间恐怕并无实质差别。 笔者完全赞同合宪性解释有助于促进宪法实施，但必须指出的是，以 否认合宪性解释中必然包含的宪法解释的方式来论证该方法与现有体制的相容 性是不必要的，也是违背司法过程的本义的。笔者认为，合宪性解释是同时包 含法律解释与宪法解释的司法过程，其在当下中国的可行性并不在于其没有解 释宪法，而在于其不会作出法律违宪的抽象式宣告。全国人大常委会所拥有的 宪法解释权有特定的表现形式，但这并不妨碍、也无法取消司法过程中固有的 解释宪法的必要性，而承认这一点也无损于合宪性解释在中国的前途。 二、作为单纯解释方法的合宪性解释 作为单纯解释方法的合宪性解释，是指合宪性解释与传统的法律解释 方法一样，能够独立提供一种对法律的理解方式。瑏瑠而为之，因此必然以理解宪法规范为前提，但似乎这瑐瑢这区别于在数种解释方 案中选择合宪之方案的冲突规则。一般来讲，法律适用中的法律解释首先依据 传统解释方法而作成，因此“依据宪法规范而解释法律”增加了获知法律解释方 案的手段，同时也向解释者赋予了额外的考量宪法规范之含义的负担。 从技术层面讲，法律的司法适用需要展现法律论证过程，而宪法规范 若影响到了法官对法律条文的理解，则必定能以某种方式被观察到。考虑到宪 法条文的特性，通常情况下，仅有“援引”条文的工作是不够的，而必须对被引 之条文进行理解，方能把握其含义。张志铭教授指出，法律解释就是对法律文 本意思的理解和说明。其中，“理解”是解释者对法律文本意思的内心把握，“说 明”是对理解的外在展示。对法律解释的结果要用某种恰当的方式、正当的方式 把它表现出来。瑏瑠而为之，因此必然以理解宪法规范为前提，但似乎这瑐瑣同样的道理，对宪法条文的理解也必须附随一个“外在展 示”的动作。没有“说明”，何以证明已有“理解”？如果宪法文本、宪法概念或宪 法原则完全不被司法说理过程所提及，那么法律解释之操作在外观上就不能展 现出与没有运用合宪性解释时的不同之处。有学者曾指出，“不需要给出判决理 由的判决，和根本不需要理由的判决，在外观上没有区别”。瑏瑠而为之，因此必然以理解宪法规范为前提，但似乎这瑐瑤就合宪性解 释而言，道理是一样的———既要依据宪法而解释法律，又要不显现出宪法规 范的存在，是不可能的。如果法官借助体系解释的方法，将“被认为”属于宪法 价值的要素纳入到对某部门法的原则条款———例如民法中的“公序良俗条款” ———的解释中，瑏瑠而为之，因此必然以理解宪法规范为前提，但似乎这瑐瑥而在外观上却不明示地援引或分析宪法文本，反而如同 常规的体系解释一样，那么这种解释至多算是一种对该部门法原则条款的扩大 解释或限缩解释，却难以被确证为合宪性解释，或者只是学者们将其“勉强视 作”依宪法而作出的解释而已。 因此，虽然合宪性解释并不是将宪法规范直接涵摄于个案事实，而只 是参与建构法律适用的逻辑大前提，但是这一过程中对于宪法规范的“形式上 的”分析与论述是不可缺少的，宪法规范不可能如幽灵一般隐藏起来。不论我们 将法官对宪法文本的具体操作方式称之为“理解宪法”、“分析宪法”、“开展宪法”、 “援引宪法”还是“贯彻宪法”，这都只是用语上的差别，其本质都是对宪法的解释， 而这种解释是后续向法律规范注入实质内容的前提。我们知道，宪法规范往往 具有抽象性，而这种抽象性至少不逊于部门法中的原则条款或不确定法律概念， 更遑论规则条款。如果对宪法文本不作任何解释而直接将其引入法律解释，那 么又如何期望法律规范的含义被比它更具抽象性的语句所阐明呢？因此，向法 律规范中引入宪法规范的过程，已经包含了对宪法规范的预先解释。我们可以 说合宪性解释当中不存在宪法的个案适用，因为宪法规范没有与案件瑏瑢进行合宪性审查。瑏瑣也就是事实形成 直接的函摄关系，在这个意义上讲，法院没有行使违宪审查权。但是，合宪性 解释作为一种法律解释方法，必然包含了对宪法的解释，我们不能掩耳盗铃地 否认宪法解释曾经在解释法律的过程中出现过。瑏瑠而为之，因此必然以理解宪法规范为前提，但似乎这瑐瑦 三、作为冲突规则的合宪性解释 作为冲突规则的合宪性解释，是指在已有的若干种法律解释方案中， 以宪法为标准，选取不与宪法相冲突的一种解释方案作为法律解释之正解。瑏瑠而为之，因此必然以理解宪法规范为前提，但似乎这瑐 瑧鉴于此时已经完成了纯粹意义上的法律解释，那么剩下的比对解释方案与宪 法规范的工作实际上就是解释宪法。如果说一般法律适用的过程是目光往返流 转于规范与事实之间，那么此时的比对过程就是“目光往返流转于宪法规范与法 律解释方案之间”，最终做出的选择是以解释宪法为前提的，或者说选择的过程 就是对宪法进行解释的过程。 有学者指出，宪法和系争法律一样，会出现多种理解，在判断系争法 律是否符合宪法之前，对于该宪法规范的多种理解本身就存在一个取舍，这项 选择应遵循宪法解释的权限程序与规则，因此认为合宪性解释既是法律解释， 也是宪法解释。瑏瑠而为之，因此必然以理解宪法规范为前提，但似乎这瑐瑨尽管这一段论述出现在讨论专门机关审查模式的语境中， 但其实，即便是对于不具有宣告法律违宪之权力的法院而言，对作为冲突规则 之参照标准的宪法规范的理解过程与专门机关是没有区别的，其实质就是对宪 法的解释(在合宪性解释作为冲突规则而被使用时，先前的法律解释操作已经完 结，剩下的仅有对宪法的解释)。在合宪性审查制度运行良好的地方，有权机关 与无权机关的区别仅在于，当发现无从避免法律解释与宪法规范之冲突的时候， 前者可以做出违宪裁决，而后者必须将违宪之疑虑提交至前者予以裁决。这里 的关键并不在于两者之中谁进行了宪法解释或没有进行宪法解释。瑏瑠而为之，因此必然以理解宪法规范为前提，但似乎这瑐瑩对于中 国法院而言，其处境之尴尬表现在，若冲突不可避免，则需要将已然有所考量