理论法学及其在法学学科体系中的功能

将法学学科体系作理论法学和应用法学两极划分，是西方近代以来就有 的划分法，但这种划分似乎很难囊括法学的所有学科，比如法律史学，把它纳 入理论法学或者应用法学都有些牵强。国家技术监督局制定的《学科分类与代 码表 GB／T13745―92》给法学学科作了多极划分，更具有科学性、实用性、简 明性和兼容性，对理论法学的属性及其在整个法学学科体系中的地位，对理论 法学特定功能进行探讨具有一定的必要性。 [关键词]法学学科体系；理论法学；法律史学 [中图分类号]DFO[文献标识码]A[文章编号]1004―518X(2008)120144―05 吴晓玲(1967―)，女，南昌大学法学院法律系副教授，博士，主要研究 方向为法律史学；陈和平(1972―)，男，南昌大学法学院法律系讲师，主要研究 方向为法律史学。(江西南昌 330031) 一、理论法学的学科属性 很多学者使用“理论法学”这个概念时所指向的基本内涵是，以探讨法学 的基础理论、一般理论为主要任务的法学学科，与之相对应的是应用法学或者 就是指部门法学，这也是西方近代以来就出现的对法学学科所作的两极划分。 两极划分的缺陷十分明显，就是很难把法学的所有学科都囊括在内，比如法律 史学和国际法学，它们似乎既不属于理论法学，也不属于应用法学，把它们纳 入任何一个阵营都显得有些牵强，而两极划分后理论法学到底包含哪些学科， 其外延是哪些，学界也没有定论。我国台湾学者杨仁寿对理论法学所包含的子 学科作了大致的列举，认为其包括法理学、法社会学、法人类学、法心理学、 法史学、经济法学等，“近世以来，以法为研究对象的学问，至为兴盛。大别之， 可分为理论科学与应用科学二者。理论科学又可分为法理学及法经验科学。法 理学中最主要者，厥为法学方法论及法目的论学二者；法经验科学中最引人注 目者，则为法社会学、法人类学、法心理学、法史学、经济法学等。而应用科 学则以法学及社会政策学为主”。这种列举基本囊括了理论法学的所有学科，并 且把法律史学也纳入了理论法学的范畴，但两分法划分的缺陷依然存在，比如 国际法学还是被排除在外了。 国家技术监督局制定的《学科分类与代码表 GB／T13745-92》作为国家 标准的学科分类，把法学学科分为五个子项，分别是理论法学、法律史学、部 门法学与国际法学以及不属于这四类的统称为法学其他学科，以学科研究的具 体对象这样相对独立并排他的属性作为标准进行多分法划分，使得法学的各二 级学科之间有了相对清晰的分隔；同时，这种划分使法学学科体系呈现出一种 开放形态。我们看到，作为一级学科的法学，除包含理论法学、法律史学、部 门法学和国际法学之外，还包括“法学其他学科”，作为二级学科的理论法学、 法律史学、部门法学和国际法学除列举出各自隶属的具体学科外，都拾遗补缺 地增加了一个子项：“理论法学其他学科”、“法律史学其他学科”、“部门法学其 他学科”、“国际法学其他学科”，因此，此种划分使得无论是法学一级学科还是 二级学科均表现出对已经出现的新型学科以及将要出现的潜学科的接纳姿态， 为学科群的持续发展准备了空间，也保证了此标准的持续适用性。因此我们说， 尽管此表制定的时间较早，但对法学学科体系的划分反映了其内在逻辑和发展 规律，符合学科分类应具有的科学性、实用性、简明性、兼容性、扩展性等要 求，应作为我们明确理论法学的内涵和外延及其在整个法学学科体系中地位的 主要依据。 依据表中对理论法学子学科的列举，主要有法理学、法哲学、比较法 学、法社会学、立法学、法律逻辑学、法律心理学及理论法学其他学科等，对 已经列举的这些子项进行分析，可以分四个层次：其一，法学基础理论和一般 理论，由法理学和法哲学构成；其二，对专门领域理论的探讨，这是立法学所 构成的一个层次；其三，运用特定的方法所形成的再生学科，如比较法学；其 四，与其他学科的交叉学科，如法社会学、法律逻辑学、法律心理学等。这样， 理论法学成为一个集基础理论和一般理论、专门理论和方法理论以及交叉学科 为一体的法学综合学科群，所呈现出的特点是基础性、一般性、方法性和交叉 性。因此，理论法学表现出以下属性：第一，如果法学学科体系是一个集理论 与运用于一体的整体，那么理论法学在这个整体中的属性表现为它是理论法学 而非实践法学，是实践知识得以产生的理论而非直接的实践理论。第二，如果 法学学科体系是一个理论贯通的整体，那么理论法学的属性又表现为它是法学 的普遍理论而非特殊理论，其所有的范畴和命题都涉及所有法律内容而并不单 单局限于回答某一类法律现象的问题，但任何一个具体法律问题的回答都必须 以这些范畴和命题为前提和基础。第三，理论法学是宏观理论而非微观理论， 以整体的法律现象作为研究对象，着眼于法律运作的全部过程而不是单一法律 的运行，着眼于各个具体法律部门及法律体系中的共同理论的一种宏观总结与 思考，因此它构筑的是整个法学体系的宏观理论框架，营造的是一个疏阔的理 论空间。第四，理论法学还是抽象的而非具体的理论，它从具体中抽离出一般 原则和规律，并将时代的精神和理念贯注于法律中成为法律的基本理念和精神。 理论法学要真正实现自己的使命，应以抽象性作为自己的目标，关注于法的根 本性问题，注重法的精神的培育和法的理念的表达。并且使这种精神和理念成 为整个法学体系的内在灵魂和整个法律体系的精神支柱。第五，理论法学还表 现出交叉性的特点。如果法学学科体系不可避免地与其他各种学科表现出诸多 关联并因此而呈现出开放形态，那么这种关联的理论连接主要依靠理论法学来 实现，开放性形态也主要依靠理论法学来成形。任何一种学科理论要走向深入， 必须突破原有的学科界限，构筑与其他学科贯通的桥梁，引进其他学科的方法 和理论，来扩大学科研究视野，来充实、丰富和完善本学科的理论。比如科学 发展到今天，我们还可以把法经济学、法语言学、新闻法学、网络法学、科技 法学等等新型交叉学科都纳入理论法学的范畴，为理论法学也为整个法学体系 注入新的生机。 二、理论法学在法学学科体系中的功能 针对以上对理论法学属性的概括，我们来展开对这个特定学科群在整 个法学学科体系中的功能分析： (一)理论法学在知识上的贡献 西方学者克里施曼的这句名言常被引用：“立法者修正了三个字，整个 藏书就变成废纸一堆。”由于许多法律问题受到时间及空间上的限制，一旦时空 发生转变，这些法律随即消泯无迹。于是有一些西方学者拒绝承认法律能提供 知识上的贡献。笔者认为，克里斯曼的标准只能说明法律知识的时事性、适宜 性、易变性，而不能否认法律的知识性；并且用克里施曼的标准来否认理论法 学的知识性似乎更难，因为理论法学并不随着法条的变动而更易，作为法学的 基础理论和一般理论，理论法学确定的是法学体系的框架，这个框架一旦建构 起来，就具有相当的稳定性、普适性，可以作超越具体情境的存在。从这个角 度看，理论法学比部门法学更具有知识的恒久性和超越时空的学术性。 更显而易见的是，理论法学使得法学体系表现出延展性和开放性，将 法学的视域不断扩大，也将法学的边界不断伸张，比如法社会学、法经济学等 一些交叉学科，将与法学密切关联的经济学和社会学都纳入法学的领域，因而 直接增加了法学知识的总量。如法社会学，“法社会学对法律现象的研究不是集 中在其法律特征上，而是集中在其社会特征上，为我们研究法律现象开辟了一 个新的领域；它不是运用法学研究的分析和解释规范的方法，而是运用社会学 方法，为我们研究法律现象打开了一个新视角。”“法社会学实际上是把法看作 一种特殊的社会现象，从社会的政治、经济和文化结构方面分析法在社会实际 生活中的制定、执行、遵守、适用和效果。”法是人类社会的重要构成内容，法 是社会的产物，同时社会从某个方面看实际上又是法的编织物，法网生于社会 又笼罩社会，人生于社会，即罩于法网之中。所以，法与社会密不可分，法学 研究也必须从法观照社会，从社会观照法，法社会学应该讨论法与社会的各个 方面的问题。因此从社会的角度和范围来研究法律，不仅为更深入准确地分析 法律提供了更广泛的材料和背景，而且拓展了法学知识本身。 再来看看法经济学。从学科研究的性质来看，法经济学将自己定位为 一门“用经济学阐述法律问题”的学科，用理查德?AA．波斯纳的话来说，法律经波斯纳的话来说，法律经 济学是“将经济学的理论和经验主方法全面运用于法律制度分析”的学科。具体 地说，法律经济学采用经济学的理论与分析方法，研究特定社会的法律制度、 法律关系以及不同法律规则的效率；是一门运用经济理论来分析法律的形成、 法律的框架和法律的运作以及法律与法律制度所产生的经济影响的学科。从法 律经济学的研究范围来看，法律经济学对法律制度问题的研究基本上覆盖了整 个法律领域，包括民事、刑事和行政程序；惩罚理论及其实践、立法和管制的 理论及其实践；法律的实施和司法管理实践；宪法、海事法、法理学等各个方 面。20 世纪 90 年代以来，法律经济学的研究领域显示出进一步扩大的趋势， “经济哲学”的色彩有所突出，一些学者试图将经济学、法学、哲学三者结合起 来研究，使法律经济学的研究领域扩展到更具根本意义的法律制度框架方面， 从而推进了法律经济学研究中的“经济法理学”运动。因此，法律经济学给法学 带来的是理论和实践的全面更新和发展，给法学带来的也是全新的观点和理念。 再比如科技时代出现的科技法学，网络时代出现的网络法学，都是应 时应运出现的新型法学学科，这些学科的出现使理论法学也紧随时代的发展， 并将法学带入一个新的知识领域。 (二)理论法学在方法论上的贡献 心理学家赫根汉曾经做过一个形象的比喻：研究对象就像是漆黑房间 里一件不能直接触摸到的物体，研究方法则是从各个角度投向该物体的光束。 每个学科都会发展出一些方法，用以对这个学科本身进行的情况、思考方式、 所利用的认识手段进行反省。我们说理论法学对法学在方法论上的贡献，主要 包括两层含义：其一，理论法学本身以法学方法论为重要研究内容；其二，理 论法学对其他法学学科的研究具有方法论价值。 法学方法论是理论法学的重要研究内容。将法律作为认识的客体来研 究并形成法学学科，可以说就是理论法学的主要任务。法律是什么？法是如何 被创制的？法律如何被认识？围绕这类问题的回答就是法理学的内容，也是法 学方法的初步展开，对这些方法进行系统的、多层次的结构化的归纳和总结， 就形成了方法论，对方法论的系统研究就是法哲学的任务。比较法学、法社会 学、法律逻辑学、法律心理学等等交叉学科的建构首先是方法的建构，运用他 学科的方法来审视本学科的问题既是本学科方法的突破也是本学科理论的突破， 从这个意义上讲，方法就是理论，理论也就是方法。 我们说理论法学对其他法学研究具有方法论价值，是指理论法学所创 设的方法理论对其他法学学科的研究具有指导作用。法学研究方法在很大程度 上影响着法学学科的内在逻辑建构、发展方向甚至价值标准。比如，从 20 世纪 六、七十年代开始，法律经济学开始兴盛，新方法的引入打开了传统法学研究 和法律实务的很多桎梏，甚至刷新了传统法学的格局、结构和价值体系。下文 我们作些简单分析。 法律经济学在方法上的特点之一就是引用经济学的基本概念和分析方 法，例如“效用”、“效率”、“机会成本”等概念，以及“成本一收益分析”、“均衡分 析”、“边际分析”等分析方法。罗伯特?A考特和托马斯?A尤伦在阐述运用微观经济 理论的工具来研究法律问题的理由时指出：“法律所创造的规则对不同种类的行 为产生隐含的费用，因而这些规则的后果可当作对这些隐含费用的反应加以分 析”，据此，“我们认为诸如最大化、均衡和效率之类的经济概念是解释社会， 尤其是解释理性的人们对法律规则的反应行为的基本范畴。”这些基本范畴现在 也成为部门法创制时不可避免地要运用和涉及的。另外，激励分析是现代经济 学理论研究经济主体行为的一种重要分析方法，尤其适用于研究分析经济主体 的预期行为，在法学研究中，如果用其来分析法律主体的预期行为，对部门法 律的研究会有突破性进展。据波斯纳所作的具体分析，传统的英美法学研究主 要是考察已经发生的事件及案例，是一种“事后研究”，而法律经济学主要从事 的是一种“事前研究”，因此，它必须注重分析随法律制度及相关因素变化所产 生的预期行为刺激。“对法律经济学家而言，过去只是一种‘沉没了的’成本，他 们将法律看成是一种影响未来行为的激励系统。”例如，法律经济学在讨论由于 合同条文的不明确所产生的合同履行过程中偶发性风险分摊问题时，之所以要 确立一种规则：把损失分配给能以最低成本承担这种损失风险的一方，其目的 就是要通过警告未来的签约双方法院将利用这个规则来分配不履行合同的损失， 从而利用这一法院确立的规则来促使未来的签约双方设计出对损失风险作出明 确分配的合同，促进经济活动效率的改善。 规范研究和实证研究分别是经济理论中规范经济学和实证经济学的最 基本的分析方法。在法律经济学的规范研究中，其最大的特点就是确立和突出 法律的经济分析中的“效率”标准，即研究在一定社会制度中法律的制定和实施 的“效率”问题。如果用法律经济学的“效率”标准去分析传统法学研究所强调和重 视的是“公平”、“正义”，就可以使这类在传统法学研究中一直难以清晰界定含义 的概念变得明确起来，而实证研究最适合用来分析法律的效果问题，或者可以 说，实证经济学的分析方法最适合于研究法律的“效果评估”问题，包括对法律 的效能做定性的研究和定量的分析。法律经济学运用实证研究来分析预测各种 可供选择的法律制度安排的效果，可以更好地说明，法律的实际效果与人们对 该项法律预期的效果是否一致，或是在多大程度上是一致的。实证研究在法律 经济学中的运用，不仅促进了法律经济学研究的“模型化”和研究的“精确化”，而 且使得这个在法学中处于十分重要地位的问题――法律效果问题的研究取得了 极大的进展。 (三)理论批判和创新的功能