中国特色社会主义社会法学理论研究

摘要：中国社会法的兴起与社会法理论的诞生是中国法律发展和法学繁 荣的一个重要体现和表征，社会法概念的提出、阐释与运用也体现出鲜明的中 国特色。社会法由其自身的部门法精神和品格所决定，其以关注社会弱势群体 权益、追求社会实质公正、促进社会和谐稳定为价值取向。社会法凭借倾斜保 护与平衡协调的制度机能，在构建和谐社会的过程中担负着更大的责任。中国 特色社会主义社会法学理论体系主要由社会法本体理论、社会权利理论、和谐 劳动关系法律建构理论和社会弱势群体法律保障理论所构成。社会权是社会法 学的基本范畴，社会法是保障和捍卫社会权的法律制度体系。构建和谐劳动关 系、保障社会弱势群体权利是社会法的神圣使命和时代担当。 关键词：中国特色；社会法学；理论体系； 作者：冯彦君 社会法学理论研究以劳动法学理论为先导，以社会保障法学理论为后 续，顺应时代潮流，追求社会公正，促进社会和谐，以社会弱势群体权益保障 为研究重心和依归，已形成了相对独立的部门法学理论板块。随着中国改革不 断深化，贫富分化、城乡差别、下岗失业、劳资冲突、社会保险、安全生产、 弱者救助、住房保障等一系列问题不断凸显。社会法由其自身的法律精神和部 门法品格所决定，其凭借倾斜保护与平衡协调的制度机能，在构建和谐社会的 过程中担负着更大的责任[1]。进入新世纪以来，“民生保障”与“和谐社会建 设”[2]等迅速成为中国社会凝聚时代精神的主流话语，日益成为诠释和检阅新时 期中国法制建设之时代任务和价值取向的新的视角。保障民生和构建和谐劳动 关系是新时期社会法及其理论研究的神圣使命和学术担当。面对立法期待及其 理论需求，社会法学理论研究领域不断拓展，体系不断充盈，层次日益提升， 旨趣日益贴近社会现实，体现出鲜明的中国特色。 一、社会法本体理论 社会法本体理论在社会法学理论体系中居于基础和前提的地位，是社 会法基本原理或基础理论的核心内容。只有完成了对社会法的概念、性质、理 念、功能、体系等基本理论问题的阐释与回答，才能进而探讨作为社会法制度 内容的社会权利保障和社会法制度设计等问题。 “社会法”一词是从国外[3]移植过来的，并非中国所独创。作为法律概念， “社会法”在不同国家和地区所指代的对象不尽相同，其内涵和外延也呈现出较 大的差异。中国社会法的兴起与社会法学学理论的诞生本身就是中国法律发展 和法学繁荣的一个重要体现和表征，社会法概念的提出、阐释与运用也体现出 鲜明的中国特色。在中国社会法学理论的形成与发展过程中，关于“什么是社会 法”或“社会法是什么”的追问，始终贯穿其整个过程，不能回避又难求定论。 遵循学术发展的规律，学术共识往往需要经由学术争鸣方能达至。在 相当一段时期里，都应该容忍不同的概念认识并存。不过，不断扩大共识，奠 定学术研讨和交流对话的基础当为社会法本体论研究的题中应有之义。就已经 取得的研究成果而言，大都采用多维解析方法、区分不同层次对社会法概念加 以界定，由此形成了狭义说、中义说、广义说的分野和并行不悖的认识格局。 第一，狭义说。狭义说将社会法等同于社会保障法，并认为社会法在法律体系 中应当是一个独立的法律部门。[4]按狭义说的理解，社会法概念所指代的对象 是并且仅是社会保障法。如此，“社会法”实质上就担当了社会保障法的简称或 代名词。这样一来，虽涵义清晰、外延确定，但“社会法”却徒具对“社会保障法” 的语词置换的形式意义，难于抽象和挖掘出新的法理。虽然德国早期对“社会 法”这一概念也主要是在狭义上使用的，但其逐渐呈现范围拓展的趋向理应引起 狭义说足够的注意。第二，中义说。中义说认为社会法特指法律体系中的一部 分法律、一类法律或一个法部门，其具体的认识主张略有差异：一种观点认为 社会法是由劳动法与社会保障法构成的整体；[5]另一种观点认为社会法是具有 特定调整对象的、具有现代性的一类法律，这类法律与宪法、民法、刑法、诉 讼法、行政法和经济法一起构成中国特色社会主义法律体系。[6]还有一种代表 性的观点认为，社会法和经济法是同属第三法域下的两个并行的法部门，社会 法是第三法域中剔除经济法部门的剩余部分。[7]中义说承认劳动法和社会保障 法是社会法的全部构成或主要构成部分，但在对社会法法部门独立地位的认识 上却存在分歧。第三，“广义说”。广义说认为社会法是与传统公法、私法相对 称的“第三法域”。[8]作为公法与私法相融合而产生的第三法域的社会法，是国 家为保障社会利益，通过加强对社会生活干预而产生的一种立法。[9]换言之， 社会法是伴随着国家力图通过干预私人经济以解决市场化和工业化所带来的社 会问题，应对经济、社会和生态可持续发展的需求，而在私法公法化和公法私 法化的进程中逐渐产生和发展起来的第三法域。[10]可见，广义说是典型的第 三法域说，可简称为“法域社会法说”。该说突破了基于调整对象的“法律部门”或 “部门法”的理论藩篱和观念束缚，在更高层次上基于现代立法功能、机理和本 位方面的差异进行体系化梳理。在法域社会法观念中，除劳动法和社会保障法 之外，经济法、环境法、教育法等具有一定社会利益本位的立法也当然被纳入 社会法的范畴。法域社会法说的积极意义在于：有助于打破法学学科边界，在 科际整合理念和问题意识的指引下推进跨学科研究和寻求社会问题(弱势群体保 护等)的综合法律治理路径，颇具法律观念和法学方法论变革的意义。但是也应 承认，法域社会法说回避了认识法律体系和界分法律门类的标准，扰乱了“法律 部门”或“部门法”的传统法学体系认知框架和基本法学共识，使社会法成为一个 极具弹性的“菜篮子”，只要是菜，至于往里面装什么，则取决于选择者的认识 与偏好。这样一来，社会法貌似内容丰富、理论研究也看似繁荣、热闹，但社 会法应有的确定性、相对独立性则难于实现，与相邻法律部门尤其经济法、环 境法也难于实现和平共处与平等对话。那种早期经济法学研究上的“贪多求全”、 “耕别人地荒自家田”的教训难免会在在社会法学研究中故伎重演。而且，法域 社会法说与我国立法机关对法律体系的分类模式[11]也存在着明显的冲突与不 协调。虽然我们承认立法部门对法律体系的认识以及其所采用的分类模式，并 非是绝对的、科学的，不能作为评判和检验学理的唯一标准，立法规划和立法 本身也不能裁剪和终结学术的自由关切和可能的走向。但对社会法概念做出如 此广泛的学理扩张显然难于自圆其说，更无法获得法律职业共同体的广泛认同。 有鉴于此，如果只是将社会法作为一种法律思想、理论思潮或研究方法加以抽 象认知、梳理和定位那些具有现代性的立法未尝不可，但若着眼于现代法律体 系逻辑性和法学体系协调性之诉求，社会法的概念则宜在中义层面上求同存异、 传播使用。中义的社会法概念定位了社会法与第三法域的关系是一种包含与被 包含的关系：社会法属于第三法域；第三法域不限于社会法。本文恪守在此意 义上使用社会法的概念，并仅在此涵摄范围内总结、梳理和体系化社会法学的 理论板块。总体而言，学界关于社会法的界定，多源自大陆法系国家或地区社 会法理论的既有学说，又反映了中国内地现实的法制状况与学术格局。[12] 在社会关系中，有天生的强势群体和弱势群体之分，而且市场经济会 自发地导致强者越强、弱者越弱。倘若没有公权力和社会力量的介入来保护弱 者利益，社会关系的失衡状态加剧并最终导致严重社会危机。法律治理是改变 这种失衡局面的必然选择。完善社会法治，保障公民的社会权，使人们实现真 正的解放，对构建和谐社会具有重大而深远的现实意义。[13]社会法是与社会 主义制度最为契合的法；社会法在缓和社会矛盾、维护社会稳定方面发挥积极 作用，和谐社会的建立尤其离不开社会法的发展。随着改革开放的日益深化， 社会法的重要性将日益凸显。[14]概括起来，社会法的理念与功能可表述如下： 保护社会弱者，促进社会实质正义；维护社会安全，促进社会和谐发展；保障 公民社会权利，促进社会可持续发展；增进民生福祉，促进社会文明发展。 社会法的体系问题与社会法的概念认识是紧密连结在一起的，有什么 样的社会法概念认识就有什么样的体系梳理。社会法的体系有形式体系(渊源体 系或称立法文件体系)和内容体系(制度体系)之分。在形式体系建设方面，虽然 我国社会立法成绩显著，但在以下几方面还需要继续完善：编撰社会法典；制 定社会救助法、社会福利法和社会慈善法等。比较而言，社会法在制度内容上 的体系化及其完善，更应该成为社会法本体论研究予以充分关注的对象。特别 是反歧视制度、罢工权制度、不当劳动行为制度、劳动公益诉讼制度、社会救 助制度的建构和完善，应成为社会法制度体系研究的重要关切。 二、社会权利理论 权利是法学的基本范畴，社会权利(以下简称“社会权”)是社会法学的基 本范畴。社会法是保障社会权的法律机制。在当代中国，正是由于社会权观念 及其保障诉求的日益强烈，以保障社会权为使命的社会立法迅速发达起来，社 会法理论也在此社会法制背景下繁荣发展。社会法是保障公民社会权之法，社 会权是社会法理论的逻辑起点和核心范畴。[15]社会权理论主要回答和阐释社 会权是什么权利、具有何种法律属性和权利构造、如何实现救济等问题。 (一)“社会权”的范畴阐释 社会权泛指弱势群体享有的体现社会正义的经济、社会和文化权利， 社会正义是社会权的核心价值。社会权的保护不仅有利于增强弱势群体生存与 发展的竞争力，充分体现以人为本的价值观，而且有助于确保政治安定和市场 机制的顺利运转，还有利于弘扬和谐、平等、公正的价值理念。构建和谐社会， 必须确认和维护社会权。[16]社会法起源于国家解决社会的结构性矛盾，其以 保护社会弱势群体的利益为目标，是对传统民法的修正和补充，其核心内容是 社会权利。 社会权与传统的以自由权为核心的消极权利相比，是一种需要国家和 社会积极予以给付的凸显人之社会性的权利类型。社会权与自由权并非两项具 体的权利，而是一种时代观念的权利表征，是表达“类权利”的具体权利的上位 属概念，是认识具体权利之属性的思维方法或维度。在历史时序上，先有自由 权观念的诞生与畅行而后才有社会权观念的萌生与拓展。自由权的真谛是在国 民自由的范围内要求国家的不作为的权利，是一种与“夜警国家”和自由国家的 国家观相对应的基本人权，其基本功能在于排除自律性领域来自公共的干涉， 确保主体能动性与创造性的充分展示与发挥；社会权的要义则是在社会上对经 济弱者进行保护与帮助时要求国家的作为的权利，是一种与福利国家或积极国 家的国家观相对应的基本人权，其作用在于消除伴随市场经济的发展而产生的 贫困和失业等社会弊病。[17]自由权是一种消极权利，原则上不具限界，不附 条件，其根源于自然法；而社会权则为积极权利，以要求国家的积极行为及施 策为其内容，附有限界及条件，其根源于社会实质正义的基本理念。[18]自由 权与社会权虽然存有理念上的差别，但并非彼此不关联。一方面社会权是自由 权的一种补充、一种保障，“在现代这个崭新的历史阶段中，为确保自由权体系 能够存在下去并且能够有效地发挥其自身的作用，社会权就成了对自由权的一 种补充物，一种必不可缺的新的法的规范。”[19]另一方面社会权又以自由权为 基础，是在自由权的基础上所萌生的“类权利”。社会权在构造上包括劳动权和 社会保障权。其中劳动权由个体劳动权和集体劳动权构成；社会保障权由社会 保险权、社会救助权、社会福利权等权利构成。 凡权利皆需救济，社会权亦然。但采取什么样的救济途径和模式救济 社会权，是社会权理论中的难点问题。一般说来，对社会权采取违宪救济和转 化救济(如工作权实现受阻的失业救济等)是必要的、可行的。但对社会权能否进 行司法救济即社会权的可诉性问题，理论界一般持否定态度。不过近几年，社 会权的可诉性问题研究逐渐升温，并以证成社会权的可诉性为学术使命[20]。 在此理论探索中，确立违宪司法审查机制与社会权公益诉讼机制成为重要的理 论主张和学术命题。 (二)劳动权及其保障 在劳动法学的范畴体系中，“劳动权”应为核心范畴。以劳动权为核心范 畴构建劳动法学的理论体系符合劳动法的历史使命，也契合当下这个走向权利 的时代的精神底蕴。社会法学界对劳动权概念的界定和理念阐析并不统一，主 要存在以下几种学说：第一种是“单一狭义说”。此种观点把劳动权等同于工作 权，如有学者认为劳动权是宪法赋予公民的获得有酬职业劳动的基本权利。 [21]也有学者指出，劳动者享有的劳动权，实质上乃是劳动者以让渡自身劳动 力使用权获取工资报酬的就业择业请求权与劳动契约缔结权。[22]第二种是“广 义狭义综合说”。此种观点认为科学认识劳动权概念可以从广义和狭义两个角度 来界定。狭义劳动权是指获得和选择工作岗位的权利，与工作权或就业权同义， 具体包括职业获得权、平等就业权和自由择业权。广义劳动权是指劳动者依据 劳动法律、法规和劳动合同所获得的一切劳动权利。[23]此外还有两种较具代 表性的认识，一种认识是“劳权说”，另一种是“劳动权、劳动权利区别说”。“劳 权说”究其实质属于广义说，此种观点认为所谓劳权(labourerrights))，又称劳工 权益，指处于社会劳动关系中的劳动者在履行劳动义务的同时所享有的与劳动 有关的权益。劳动者在个别劳动法律关系中享有的是个别劳权，个别劳权的主 体是劳动者个人。劳动者在集体劳动关系中所享有的是集体劳权，集体劳权的 主体由劳动者和工会共同构成，并由劳动者委托工会行使。集体劳权在劳权保 障方面更有意义。要强调以劳权为基础和中心来构建劳动法律体系，尤其要加 强和扩大有关集体劳权的法律规定。[24]此外，“劳动权、劳动权利区别说”在本 质上可归类为“单一狭义说”，此种观点认为劳动权与劳动权利有着根本的区别。 劳动权其含义就是指工作权，即公民享有的使自己劳动力与生产资料结合实现 职业劳动的权利，而“劳动权利”是《劳动法》中使用的有特定含义的概念，它 是指劳动者享有的因劳动而产生或与劳动有密切联系的一切权利的综合。[25] 除了上述对劳动权概念的界定外，学界还进一步对劳动权的理念、性质、价值 和构造等问题做了深入的研讨。[26]劳动权构造上的“权利群”现象、主体利益需 求的多样性以及义务对应的多元化都决定了劳动权属性的多重性、复杂性。过 于简单地认识原本复杂的劳动权或对劳动权属性做出非此即彼的单元化定论， 不符合认识发展规律和社会科学研究的真谛。不论是基于对象复杂性的客观原 因，抑或出于方法论上的考量，都不宜过于简单化、单面化地解析和认识劳动 权，而应该更为全面地、完整地探究劳动权所蕴涵的多重意义。应从理念、性 质、法益、机能几个维度透视劳动权范畴所蕴涵的的多重意蕴：劳动权在理念 上生存理念与发展理念并行；劳动权在属性上社会权属性与自由权属性兼容； 劳动权在法益上物质利益与人格利益统一；劳动权在机能上倾斜保护与平衡协 调结合。[27]就价值意蕴而言，劳动权蕴涵秩序价值、生存价值和发展价值。 [28]