法学理论的实践向度——理论与实践难题的探索

作者：余小青 对于“理论与实践”的难题，每个法律人都会结合自身经历与理解提出一 些看法，但总不外乎这样的观点：中国法学理论(1)与法律实践严重脱节，理论 对实践“无用”。事实上，理论与实践乃有分有合，理论自有其独立的品格，但 它与实践更具同一性、互动性。本文拟通过对 1978 年以来 30 年法学的回顾与 反思(2)，从法学理论与法律实践关系的角度，对法学理论的实践功能予以澄清， 以消除理论“无用”的误解和偏见，发挥法学理论在法律实践中的作用，促进我 国法学与法治发展。 一、我国法学理论与法律实践的难题 从我国近 30 年来法学研究状况看，在理论与实践的关系问题上，我国 存在着理论与实践相脱离问题，理论显得无力和无用。尽管 20 世纪 90 年代中 后期以来法社会学研究为理论与实践的结合作出了努力，但仍无法从根本上改 变这种状况。 1978 年随着法制恢复，我国法学随之起步。由于我国法律的移植背景， 所引借的国外法条与法学理论面临本土化过程。而理论研究状况是，部门法学 研究者往往只关注规则及规则的解释；法理学研究则充斥着大量政治性或道德 性话语(1)，体现了从应然命题到应然命题的行文方式，研究水平较低，基本上 处于一种靠法理学者的感性认识和直觉体验的经验型法理学研究。[1]90 年代后 期以来，我国出现了一些关注实际的法社会学研究，如经验实证的调查研究方 法，注重基层司法运作及民间法等研究，使法学开始注重本土的司法实际运作 知识和理论，一定程度上对我国理论与实际严重脱离状况有所改善，法治转型 中的一些实际问题，包括依法治国、法制建设、审判、法院等主题受到关注。 然而，在学者研究报告中，对理论与实践问题的总结仍然是：理论研究工作接 触实践、深入实践、服务实践不够，用以指导实践严重不足，而实际的法律工 作亦很忽视理论研究成果。[2]228 这说明，我国理论与实践相脱节的状况未有 根本改观。 对理论“无用”的抱怨和批判，既来自法律实务工作者，也包括学者本身。 法律实务者总抱怨：“当实践寻求理论指导的时候，却总是找不到对症的药方而 无以解惑。”[3]他们对关注司法实践所作的理论研究是否能产生实际效用，持怀 疑态度。[4]学者亦坦承：“中国当代法学院所提供的知识有许多并非法官所需要 的，而法官急需的又并非法学院所能提供。”[5]30 年来学者的理论研究的确存 在这样的缺陷，法学教授与法官“各唱各的调”，即使是关注司法实践的法律方 法论研究，在引介和研讨国外法律方法作品时，也完全运用学理化的学术语言。 [6]但亦有学者坦言：“作为实践哲学的法律方法论并不是法律人办案的行动方案， 仍然是一种理论形态，描述的是法律思维方式。”[7]因此，对于理论“无用”的抱 怨和偏见，我们似应一分为二审慎看待。 导致上述理论与实践脱节出于多种原因，从根本上说是因为我国的法 律移植背景。由于法律的翻译性移植，中国近现代法学在知识生成过程中基本 忽略对中国现实问题的切实关注和研究，法学理论与其研究对象之间存在断裂； 法律的规范性制度和社会现实之间不相适应；与其他学科相比，当代法学研究 更缺少学术传统，缺少研究中国实际的传统；法学研究方法亦因法学不能深入 社会，缺少对社会其他学科的了解等，显得相当落后。即使关注实际的法社会 学研究，也未能根本改变理论与实践相脱节的状况。有人认为，理论研究所依 据的主要是第二手的书面资料，而不是出于对直接经验的提炼和总结，这是发 生理论与实务相脱节的最重要的原因。[3] 导致理论“无用”的原因也是多方面的。首先，法律实务者所要求的理论 与学者面向实践所做的研究存在距离。有实务者认为，理论不能为实践给出明 确答案，当实践寻求理论指导时找不到对症的“药方”，因而更加轻视理论甚至 与之相抵触。[3]而有学者认为，理论只有与实践相分离，才能保持学术独立的 品格。陈金钊教授便认为：“法学理论都是以理论形式出现的，因而有人经常抱 怨其与实践的脱节。其实，理论如果不高于实践(至少是和实践相脱离)，那就不 能称为理论。虽然法学理论均来自实践，但并不一定都面向实践……”[6]同时， 他认为面向实践的理论如法律方法论，是以法律思维方式对法治实践产生作用 的。[7]其次，理论“无用”与法律实务者不了解理论、理论素养不高有关，也与 理论比较高深有关。如法律方法论书籍，其阅读对象本应是法官，但几乎没有 法官能够读懂。这使法官怀疑理论研究的实际效用问题。陈金钊教授 2004 年夏 天到山东省聊城市东昌府区法院搞了一次调研，内容是调查当代法官对法律方 法论的掌握程度，一直没有结果。这一调查行动表明学者对理论研究所存在的 担心。[4]此外，学者研究受客观实践条件限制，(2)所研究的理论不一定能满足 法律实践需要，是导致理论“无用”的客观原因。当然，我们也必须承认有些理 论天生不是用于指导实践，而是专门用来完善理论逻辑体系的。只要是为完善 理论体系的理论，对法律实践都是无用的。 上述对理论的抱怨与批评，一定程度上表明：就理论与实践的难题而 言，我国目前主要存在的问题是理论难以在实践中发挥应有的作用，理论的意 义和作用受到轻视和误解。若长此以往，势必导致贬低理论的实践功能，甚至 把理论视为“务虚”的玄思，使实践活动变成盲目的实践，以致延长、加剧实践 过程中的“阵痛”。最近有学者呼吁法学家与法律家之间要加强沟通，将学者们 的理性思维变为法官的办案经验。[8]中国法学会审判理论研究会 2010 年年会以 人民法院推进三项重点工作理论与实践为主题(1)，说明在理论与实践的互动关 系中，我国已开始关注法学理论在法律实践中的具体运用问题。因此，从法学 理论与法律实践关系的角度，对法学理论的实践品格予以澄清和定位，对于改 善理论与实践脱节的状况，发挥理论在实践中的作用，显得尤为重要。 二、法学理论的实践品格 法院实际解决纠纷的机制，主要包括制定法规则、解释和适用法律的 方法以及法理想三要素。其中，解释和适用方法是发掘裁判规则的技术，赋予 法律体系以生命；法理想则给予这些方法以活力和引导，使制定法规则在解释 或适用过程中得以发展。以规范实证法学(或称“教义式法律学”)为主流的法学理 论，是关于制定法的陈述，探讨规范的意义，关切制定法的规范效力、规范的 意义内容，以及法院裁判中包含的裁判基准，因而是围绕制定法和裁判规则、 解释和适用法律的方法和法理想三要素展开的，最接近司法实务。伯恩·魏德士 指出：理论的功能在于“解释特定的研究对象(解释功能)，预测并解决该研究对 象范围内的问题(预测功能)。理论的这两个功能是不可分割的。一个哪怕只是对 ‘世界’片段进行的‘有效的’甚至只是符合需要的解释奠定了实践行为、社会行为 和政治行为的基础，无论是为了维持现状，还是为了改革现状”[9]12。法学理论 对于法律实践的意义不言而喻。 (一)法学理论自始便是一种职业知识 法学从它产生之日起即为注释法学，是对制定法即罗马法的释义。12 世纪初期的注释法学派以经院哲学的方法论从事注释古典的罗马法大全工作， 既重视制定法的安定性和明确性，采用严格的文义解释，以确立法律概念；又 从法理念出发，重视法内容的正义公平，采用弹性的衡平原则，以适应社会需 要。它一方面对法典体系进行总注释，说明法典各体系的内容摘要，另一方面 又对法条本身义注，重视个别法条的含义及各法条的关联与区分，以期提出法 律定义的界限与一般法律的原则。对法条义注方面，可分成下列五种方法：(1) 类似章句之归纳与新敕法援用摘要，期能在法实务上易于援用。(2)法条疑难的 提出(quaestioneslegitimate)。以便设法解决其矛盾或提出折衷见解。(3)区分 (divisiones)与鉴别(destinctiones)。用以解决法源之矛盾或事实之论证，以建立 法的体系。(4)论证(argumenta)。罗马法大全中有一些法律理论是用来论证法律 的疑难的，论证力之大小视其与论证之问题有何关系而定。(5)事实问题 (quaestionesdefacto)。在解释法源章句时，往往涉及事实问题，该事实问题不 能直接从法源章节内容解决，必先分析或讨论该事实的性质与范围始可。[]虽 然注释法学派没有建立起统一完整的法律体系，却利用 Topik 的方法，完成一 般总体性的注释。Accursius 的名著“罗马法典研究讲议”，被奉为罗马法的标准 注释(Glossaordinaria)，“法院不必斟酌标准注释所不承认的原则”，成为日后一 切成文法研究之基础。[] 而疏证法学派则在注释法学派理论基础上，专长于鉴定各种法律问题 或法院之实例(Gutachtert?tigkeit)，重视实务解释，被称为法鉴定家 (Konsiliatoren)，对法院的实际裁判工作有很大影响力。疏证内容有：1.讲议疏 证。讲议范围，除以当时各法科大学授课之讲议原文外，尚包括复习内容 (repetition)，及附加于原文后面之专题讨论(additio)在内，复习内容是对罗马法 大全重要章节之深入说明，专题讨论是对于个别法律问题的特别解说，二者均 针对法实务之需要而评释的。2.法律问题与诉讼评释。疏证法学派评释法律问 题或法案，完全针对法实务上的实际需要，包括：(1)解决个别法律问题 (quaestio)，以备实务之实际应用，此为疏证法学派疏证的重点。(2)实务鉴定 (consilia)。它是法学家就法院的诉讼案件，或当事人的法律争执，依“问题解决” 的方法，提出法律解决，供实务界参考之用。 [0，1，2，3，4，5，6，7，8，9，10，11，12，13，14，15，16，17，18，19 ，20，21，22，23，24，25，26，27，28，29，30，31，32，33，34，35，36 ，37，38，39，40，41，42，43，44，45，46，47，48，49，50，51，52，53 ，54，55，56，57，58，59，60，61，62，63，64，65，66，67，68，69，70 ，71，72，73，74，75，76，77，78，79，80，81，82，83，84，85，86，87 ，88，89，90，91，92，93，94，95，96，97，98，99，100，101，102，103 ，104，105，106，107，108，109，110，111，112，113]疏证法学家在法实务 上的成就，为欧陆各国，尤其为德国实务所继受。Bartolus 与 Baldus 二位疏证 法学家的法学理论对后世法学产生深刻影响，甚至可以说是德国现代法学的直 接法源。[10]105 注释法学派注重对罗马法的释义，创立了中世纪罗马法学，而疏证法 学派则注重实务上的法鉴定，发展了罗马法学。因此，法学最初就是关于制定 法以及法院裁判规则的陈述。制定法和裁判规则意味着拘束与规范性内容，法 学以此为研究对象，表明它是一门规范性科学，它所作的理论陈述不是真与假 的问题，而是妥当与不妥当的问题，并主要在于构建一个以规范虚拟的有效力 的世界，其内部逻辑是自恰的，这使它负有职业知识的使命。 (二)法学理论具有寻找法律路径的功能 法官形成判决的过程实质上是寻找法律的过程。在此过程中，法学理 论的运用必不可少。 法律概念是识别规则和推理的工具。确定的概念使法官在涵摄过程中， 能够正确理解法律规范的意义，从而能够根据案件事实识别出所应适用的制定 法规则，使司法实践具有可操作性和科学性。概念也是法官理智思考法律问题 和司法推理必不可少的工具。没有概念，司法活动就不能得到准确实施。由于 法学理论将极为庞杂的实证法规范，建立为一种清晰的概念、逻辑体系，因而 在资讯供给方面提供了非常便利的工具。 作为找法的依据，法律关系理论是将具体案件事实纳入类型化的法律 事实的根据；法源理论、法律位阶理论直接是适用法律的理论依据。此外，法 官找法是采用法治理论还是其他理论(如道德)，将直接影响案件的裁判结果，如 四川省“泸州遗赠案”，法官是采用高于法律的道德标准还是采用法治理论来裁 判案件，直接导致适用的规则以及裁判结果的差异。 归纳推理、类型化理论和类比理论等则为找法提供方法。由于概念是 一种思维上对客体所作的描述，表现为“是什么，或不是什么”，它仅形成认识 和内容，是一种封闭的、区隔性的思考，并未关联于案件事实。司法实践在于 根据具体的案件事实寻找合适的裁判规则，而制定法规则的构成要件都是立法 者立法当时根据类型化事实而预设的。因此，法官在具体的法律发现中，必须 回到有法律指称的类型中去寻找。这就需要法官对案件事实进行归纳和类型化 处理。归纳推理有助于法官从具体案件事实中发现一般的规则，而类型化处理 则有助于法官根据“事物的本质”将案件事实与价值相连结，从而使类型化的案 件事实能够与规范的事实类型相类比，找出合适的裁判规则。 (三)法学理论具有指引解释的功能 制定法规则的困难在于它们是一般性的，要将它们适用于变动不居的 具体案件，往往并非单纯的消极涵摄能够处理，而是需要法官运用法学理论对 制定法规则进行解释。萨维尼认为：“法学家阶层也对立法进行加工，并且促进 立法向现实生活过渡。”[11]43 法律概念和术语以及法律基本制度理论是解释制定法规则的根据。法 律概念和语言的形式性、精确性、明晰性及耐久性，使法律解释具有一定的确 定性和科学性。在法条之间因基本法律制度规定上存在着矛盾和不协调、不明 确的情形，有关法律基本制度的理论则成为法官作出合理解释的根据。(1) 法律解释方法为制定法解释提供指导。由于人类并没有封闭性的解释 规则清单。就解释方法的理论而言，对于制定法规则与案件事实不可避免地存 在着距离，如果按照法律实证论，必须服膺“主观解释理论”，只能以立法者的 真正意旨为依归；如果依“客观解释理论”者的主张，则应以该法律及预想当今 立法者，在当前状况下所可能具有的意义，作出以当前为主的合目的的解释。 而如果按哲学诠释学理论，则在法条意义的理解上，势必将法条融入相互主观 的状况过程中，这实质上是一种规则创设行为，往往被认为带有主观偏见。就 解释方法而言，有文义解释、历史解释、体系解释、目的解释等解释方法，虽 说文义解释最根本，但实际上诸多解释方法并无确定序列。因此，运用不同的