代持股权存在的法律风险与防范措施

摘要：合法的股权代持行为受法律保护，最高人民法院《关于中华人民共 和国公司法的司法解释(三)》规定：《物权法》第一百零六条关于无处分权的转 让行为的法律后果；《合同法》第五十二条关于合同无效的相关规定以及《担 保法》中关于股权质押的规定。现实生活中，股权代持法律风险的存在并不能 阻止参与主体的经济及其他需求，设计合理的股权代持框架结构，以达到最佳 的效果。 关键词：股权代持；法律风险； 作者：白异敏 一、股权的概念与特征 (一)股权 一般来讲，股权是指公司的股东因出资而取得的，依法律规定和公司 章程规定的程序和规则，参与公司事务，得到相应的财产权益，可转让的权利。 (二)股权的特征 依据《公司法》的一般原理以及《公司法》中的规定，股权具有如下 特征： 1.股权具有双重性。既具有财产性也具有人身性；既是自益性的权利， 也是共益性的。股权首先是财产权，它包括了分红权、转让权、公司剩余财产 分配权，也包括了表决权、重大事项决策权、临时股东大会的召开请求权、公 司财务及经营等文件的查看权等。 2.股权的实际取得方式就外在表现形式来讲，具有多样性，包括投资形 成的股权，基于投资基础而派生出的继承、赠与、转让等多种形式。 3.股权的行使具有一定的限制，因法律规定和公司章程中对于有限责任 公司、股份有限公司的股权行使均有较为详细的限制与规制，公司的股东在行 使转让、表决、公司账目等经营资料的查看权时，要受到不同条件和程度的约 束。比如有限责任公司的股东在转让股权时，其他股东有优先购买权；公司股 东查看公司账目，公司的股东会、董事会会议记录时需事先申请，且不得损害 公司利益等。 (三)《公司法》中关于股权的具体规定 依据《中华人民共和国公司法》及相关司法解释的规定，股权的具体 规定包括以下几个方面： 1.有限责任公司的股东通过股东会行使下列职权：决定公司的经营方针 和投资计划；选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定其报酬；审议 批准董事会的报告；审议和批准监事会或监事的报告；审议批准公司的年度财 务预算方案、决算方案；审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；对公 司增加或减少注册资本作出决议；对发行公司债券作出决议；对公司合并、分 立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；修改公司章程及其他公司章程规 定的职权。股份公司的股东会职权与有限责任公司相同。 2.公司股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决 议、监事会会议决议和财务会计报告；股东按照实缴的出资比例分取红利；公 司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是全体股东的 其他约定同样有效。 3.公司股东之间可以相互转让其全部或部分股权，股东对股东以外的人 转让股权，应当经其他股东过半数同意。其他股东对拟转让股权，在同等条件 下具有优先购买权。股东资格可以继承等。 4.公司股东不得虚假出资、不得抽逃出资，违反时应承担相应的法律责 任。 二、股权代持的概念及法律规定 (一)股权代持的概念 股权代持在《公司法》理论上被称为隐名股东制度，由于现代社会发 展，越来越多投资者会主动地和被动地选择以隐名方式进行投资。股权代持可 以定义为，隐名股东通过与其代持人即显名股东签订合同的方式，约定由隐名 股东实际投资或出资受让股权，但由显名股东代替其在公司章程、股东名册、 记名股票和工商登记上显示的行为。 在英美法系国家，由于信托制度的健全和成熟，股权信托是这些国家 普遍采取的方式和商业做法，如美国的相关法律规定了两种股东的确认：一是 以自己名义持有股权并记载于公司股东名册，二是以股权代管人的名义在公司 股东名册上明确自己持有的股份与代持股份，二者合法性并无不同之处。 (二)股权代持的法律规定 1.我国《公司法》尚在发展过程中，其本身并没有对股权代持直接规定， 但是最高人民法院作为最高的审判机关，针对现实中不断出现的矛盾，以《公 司法》的系列司法解释的形式对于股权代持及公司股东的其他问题进行了规定。 其中关于股权代持的规定，由《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司 法〉若干问题的规定(三)》(法释[2011]3 号)予以规定，主要见第二十五条到第二 十九条的规定。其主要内容如下： 有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资 人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对 该合同效力发生争议的，如无《合同法》第五十二条规定的情形，人民法院应 当认定该合同有效。实际出资人与名义出资人因投资权益的归属发生争议，实 际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应当 支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认出资人权利 的，人民法院不予支持。 名义股东将其登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分的， 实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求确认处分股权行为无效的， 人民法院可以参照《物权法》第一百零六条的规定处理。名义股东处分股权造 成实际出资人损失的，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应 予支持。 2.《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合 同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同、损害国家利益；恶意串通，损害 国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益； 违反法律、行政法规的强制性规定。 所谓无效合同是指不具有法律约束力和不发生履行效力的合同。一般 合同一旦依法成立，就具有法律拘束力，但是无效合同却由于违反法律、行政 法规的强制性规定或者损害国家、社会公共利益，即使其成立，也不具有法律 约束力。 三、股权代持的法律风险与对策 (一)股权代持的法律风险 1.由于《物权法》及相关法律、法规的规定，作为动产的公司股权是以 在工商登记管理机关办理公示登记而产生相应的效力。股权代持合同中的隐名 股东由于与显名股东的关系是建立在双方之间的合同基础上的，是不对外进行 公示与登记的，这就导致无论是在公司的内部股东结构与身份确认上，还是在 公司对外经营活动中所产生的股东身份显示，都会是由显名股东以其名义进行 活动。由于信息的不对等、经济利益的诱惑等因素的影响，现实生活中出现了 大量的纠纷，这也是最高人民法院以司法解释的形式对于此类问题进行统一规 范的主要原因。 2.股权代持的法律风险主要体现在以下几个方面： 首先是由于显名股东的侵权行为，即显名股东未经隐名股东的同意， 擅自转让股权、质押股权或者是因为显名股东自身的债务而致代持股权被查封 等，使隐名股东对于股权的支配权受到影响和限制。 其次是隐名股东对于公司的经营决策、选择经营者及依据公司股东会 所享有的权利会因显名股东的不执行而无法实现，对于股东及公司均会产生难 以评估的风险和问题。 最后是隐名股东的财产权利包括但不限于红利的分配请求权、股权价 值最优时的转让获益权、对于公司的债务的认知与预防等权利亦会处于不可判 断和处理的风险中。 (二)依据现行的有效法律规定如何预防和化解上述风险 案例：甲原系某公司高管人员，因业务需要，于 2000 年以乙的名义申 请成立 A 国际贸易有限公司，注册资本为人民币 200 万元，注册资本金由甲提 供给乙，形式为借据。A 公司自成立到 2008 年，由于甲委派的专业团队的经营 效益较好，再加上市场的发展，该公司已经发展到总资产近两亿元的规模。甲 于此时辞去原公司的职务。甲与乙协商，增加注册资本到 1 亿元，其中甲持 A 公司股权比例为 98%，乙持 A 公司比例为 2%。到 2015 年，乙因自营与 A 公司 相同的业务，甲与乙发生矛盾，甲要求乙将所代持股权转回给自己，双方未达 成一致，遂引发纠纷。甲以股权代持将乙起诉到法院，乙以确认股东身份要求 查阅 A 公司账目及股东会会议记录等案由将甲同样起诉到法院。 通过上面的案例，我们可以看到，股权代持在初期企业经营效益不是 很好的时候，并不会显现出矛盾来。随着企业资产规模的扩大，股东权益的增 加，股权所代表的价值也会对代持人产生足够大的影响力。代持人便会以各种 方式与实际出资的股东进行利益的索取，最终形成纠纷。从目前的综合法律规 定和律师从事法律服务的实践来分析，可以从以下几个方面来解决或者做相应 的预防工作： 1.我国的《担保法》中有关于担保若干形式的规定，其中《担保法》第 七十八条第三款规定，以有限责任公司的股份出质的，适用《公司法》股份转 让的规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日生效。以依法可以出质的 股票出质的，出质人与质权人应当签定书面合同，并向证券登记机关办理出质 登记。 2.故建议有关当事人在选择股权代持形式时，可以选用法律规定的质押 方式进行权利保障。同时，股权登记在我国还有工商管理登记机关的公示登记 环节，根据工商登记机关股权出质登记管理办法(2016 年修订版)的规定，应依 法办理股权出质的登记公示。 3.为防止显名股东的不当行为或侵权行为造成隐名股东的损失扩大和弥 补时有据可主张，故提请相关隐名股东时刻关心公司的财务状况、经营管理团 队的稳定情况、公司的销售和盈利能力指标等关键信息，以备随时采取必要措 施诉诸法律解决问题。 4.更为重要的是，在双方签定的股权代持协议中尽可能地完备关于股东 权利的行使程序及实体处分上的要求；确认重大事项的表决权及事后监督程序 有处理原则；规定如何办理股权的回转或者转让的实际交易事项；制定合理而 又有约束力，以及足够的制裁性的违约救济条款；选择效率高而时间成本、经 济成本最大化的争议解决方式，如仲裁或诉讼等。