探讨刑法解释中的形式论与实质论之争

在刑法解释中，形式论与实质论作为对刑法解释的 2 种争议，二者之间 是对立统一的辩证关系，只是这两种争议之间对于个别犯罪要件的解释不同， 所站的立场也不同，体现了我国国家刑法研究的自我审视，是促进刑法不断改 进的有效路径，有助于提高刑法立法的水平。 一、形式论与实质论之争的起源 刑法一经颁布施行，就具有稳定性和凝固性，而社会却是一个不断变 化发展的过程中，因此对于刑法条文而言，与发展变化的现实社会而言，出现 明显的差距实属必然。具体体现为：（1）实质论的产生。在《论罪论原理》中 明确指出了“刑法实质解释”，的基本内容是：对构成要件的解释，应以法律条 例的保护法益为引导，通过刑法用语可能蕴藏的含义来明确构成犯罪要件的具 体内容，而不是单纯的理解法律条例字面上的含义。一旦犯罪的实体违法，需 承担相应的责任。因此对于违法构成要件的解释，必须保证行为的违法性符合 刑罚处罚的标准。并且当某种行为不属于刑法用语规定的内容时，但满足刑罚 处罚的必要性和合理性时，应在刑法处罚定罪的基础上，对刑法用语作出进一 步的解释。（2）形式论的产生。形式论的解释晚于实质论，出现于 1997 年 《新刑法提出的新课题》，到 2004 年在《罪刑法定视野中的刑法适用解释》中 对形式论做出了系统化的研究，将形式论提升到论点的高度，使得形式论得以 呈现。 二、形式论与实质论的关系 在众多的刑法解释学中，可以看出大部分学者并没有对形式论与知识 论之间的关系作出系统的研究。例如在《法学研究》中强调：“在刑法解释学中， 本来就没有形式论和实质论的区分，只有客观形式论和主观形式论的区别”；在 《罪刑法定视野中的刑法适用解释》中强调：“主观形式论注重探寻立法者的立 法目的，称为形式论；而客观形式论注重法律条例中的客观含义，称为实质 论。”基于以上解释展开阐述，足以证明形式论与实质论之间的关系。又如陈兴 良教授认为虚拟财产，也是刑法中的财务，盗窃他人的虚拟财物，已经构成盗 窃罪。行为人为泄私愤，进入他人的股票账户，并篡改他人密码进行账户交易， 将他人账户内的股票高价买进后低价卖出，导致他人财产损失，不构成故意毁 坏财产罪。在这个法律条例的解释中，不论是前者使用了实质论，还是后者使 用了形式解释论，或者是前者扩大解释，还是后者采用限制解释，都会造成二 者之间的维护者通过合理的法律规范对自己的理论作出辩解，而忽视了对自身 理论中基本概念的阐述。一旦有人对陈兴良教授在用一个刑法解释用语上所采 用的形式论与实质论自相矛盾产生质疑时，也可以解释过程中受到各种因素与 制约为由进行辩解。可见对于同一个事物，依据不同的标准来划分，只是在同 一个标准中具有可比较的价值；不同标准下的不同划分，极易导致法律的外延 产生部分交叉与重叠。 三、形式论与实质论之争的体现 在刑法解释中，对于刑法理论的解释，主要包括 2 种：自由保障与法 益保护。即在罪刑法定原则的基础上，实质论侧重刑法的法益保护机能，形式 论侧重刑法的人权保障机能。因此对于刑法解释中，形式论和实质论之间的争 议，也是刑法机能论的争议。然而不管刑法解释方式的关系如何，它们终究归 结为要解决法律条例中的语义限度问题。一个法律概念的中心用语是清晰明确 的，如果离开法律的目的，便会迷糊不清。即当人民在界定法律概念时，只是 片面地理解某个特定概念中具有代表性的事件，而忽略无法确定的其他情形。 例如在“南京李宁组织卖淫案”的案例中，涉及到“卖淫”的刑法解释，对于“卖淫” 而言，是指异性之间的违法性交易。但是如果在其他前提下，是否能将同性之 间的性交易包括在卖淫的用语中，如果包含，是否与“卖淫”的用语违背。针对 这个问题，形式论与实质论的维护者均得出相应的结论：卖淫在现代化社会中， 对于嫖宿幼女罪与奸淫幼女强奸罪的关系而言，如果嫖宿幼女行为构成《刑 法》第 263 条加重处罚事由，是否已强奸罪，处以无期徒刑，或者是死刑？形 式论学者认为法律虽然没有明确规定，要以普通条例定罪量刑，但是也没有禁 止性规定，而是依据特别条例定罪，不能做到罪行相适应时，需依据重法优于 轻法的原则来定罪。而实质论的学者认为：“没有明文规定本身就是规定，这才 是罪刑法定原则的应有定义。”可见不同的定义标准，所获得的结果也不一样。 四、结语 综上所述，在刑法解释中，形式论与实质论之争是一种虚假的学术对 立，二者之间无矛盾冲突，只是立场与逻辑思维不同。因此对于刑法解释中实 质论与形式论展开的争议，有助于促进我国刑法立法不断改进，以提升国家刑 法研究的整体水平。 [參考文献] [1]劳东燕.刑法解释中的形式论与实质论之争[J].].法学研究， 2013（3）：122-139. [2]孙妍.刑法解释中形式论与实质论的分歧表现[J].].辽宁广播电视大学学 报，2016（4）：136-137. [3]陈凌剑.刑法形式解释论与实质解释论之争[J].].广西青年干部学院学报， 2013，23（1）：69-71. 来源：法制博览 2017 年 10 期 作者简介：喻伟东（1986-），男，汉族，浙江余杭人，任职于浙江腾 智律师事务所。 