反不正当竞争法视野下商业道德认定的新思路

内容提要：反不正当竞争法视野下的商业道德内涵多元且极为抽象，既 有以行业惯例、创设具体细则认定商业道德的做法无法从根本上克服商业道德 的不确定性。其缘由是归入决定论立场的前者奉行简单的逻辑推演而未予利益 平衡，忽略个案商业道德的“特质性”，且不同领域的行业惯例通常不具通约性 并呈阶段性特征，无法为商业道德认定输送稳定源泉；纳入决断论立场的后者 既难以把握商业道德的“不唯一性”，亦无法确保所作裁判基于客观要求而非恣 意，也并未达致商业道德的客观认定。而法律论证分析框架不推崇从前提到结 论的简单推演，充分进行利益衡量且重视在讨论中不断论证，并以可视化的形 式规则和技术规则最大限度约束司法裁量权，故可作为商业道德认定的新思路。 法律论证分析框架的具体运用体现为：对商业道德的认定理由进行多元分解且 细致还原其推导步骤，并以论证链的形式分层论证这些多元理由。 关键词：商业道德；不确定性；决定论；决断论；法律论证 中图分类号：DF59 文献标识码：A 文章编号：1001-148XX（2017）12018X5-08X 一、商业道德在不正当竞争案件中的定位及其不确定性 不正当竞争行为一直以其行为多样且变化多端著称[1]，故有学者将其 喻为模糊且幻变无穷的云彩。而发生于互联网领域的不正当竞争行为，其快速 迭代性更为显著。近年来国内外互联网领域爆发的一系列具有重大社会影响力 的新型不正当竞争案件即为明证①。鉴于市场经济与互联网商业模式的迅猛发 展，《反不正当竞争法》不可能也无法对各样态的不正当竞争行为予以周延、 具体的类型化规定。于是，当涌现一些全新样态、反不正当竞争法未予具体规 定且实质性破坏市场竞争秩序的竞争行为时，该法第 2 条（即“一般条款”）则 成为司法机关判定这些新型竞争行为是否构成不正当竞争的不二选择[2]。然而， 一般条款的不确定性是其显著特征[3]。究其原因，一是法律概念的不确定，表 现在不正当竞争概念外延开放且内涵不确定，以“公平竞争”为例，其概念本身 的含义极为抽象，可从哲学、法律、政治学等多个视角阐释②；二是法律规则 的不确定，最典型表现为诚实信用原则和公认商业道德，这些规则虽作为客观 的强行性规范，然其内涵甚为概括抽象，其内容可能因不同的经济社会背景而 赋予不同的意义。一般条款以诚实信用原则、公认的商业道德作为核心内容， 便也表现出显著的不确定性，可能导致条文抽象宽泛、实施起来无所适从，难 以为市场行为主体和社会公众提供合理的行为预期，可能减损竞争法作为市场 秩序基本法的指引和预测功能，贬损竞争法的权威，阻滞市场竞争领域内对有 效规范的探求。如何具化一般条款的核心内容，值得理论界和实务界予以重大 关切。 诚实信用原则和公认商业道德作为一般条款的核心内容，评判行为是 否构成不正当竞争，取决于行为是否侵害了诚实信用原则以及公认的商业道德。 鉴于诚实信用原则更多是以公认商业道德的形式予以体现[4]，故如何勘定公认 商业道德则成为司法认定涉诉行为是否构成不正当竞争之关键。据前述可知， 商业道德具有明显的不确定性，其表述过于空泛且边界模糊，也未能涵摄任何 权利义务内容，其具体要素可能因各异社会经济背景而有很大差异，甚至可能 基于对各不同要素的不同强调比重而改变评判结果[5]。若无法给公认商业道德 认定提供一个相对确定的答案，可能导致同案不同判的困局。科学界定公认商 业道德是合理适用《反不正当竞争法》一般条款、有效规制一切新型不正当竞 争行为的逻辑起点。 伴随新型不正当竞争行为的不断涌现，学界逐步重视对一般条款核心 内容——商业道德的研究。从既有成果看，学界对公认商业道德的研究聚焦在： （1）公认商业道德在不正当竞争行为正当性判断中的作用和地位[6]；（2）商 业道德司法适用中面临的挑战与相应的细化规则[7]；（3）商业道德适用中的 局限[8X]。这些研究在一定程度对商业道德不确定性的克服有所助益，然仍存在 以下不足：（1）多数局限于单一正当性判断标准，欠缺从整体视角认定商业道 德；（2）大多拘泥于商业道德的认定细则，即仅从微观视角予以修补，未能上 升到较高层面的认定思路做出反思，从宏观视角阐明商业道德整体认定思路和 认定流程的研究可谓阙如；（3）虽提出一些关于商业道德认定的初步解决方案， 但所提建议多数流于空泛，未能最大限度保障个案中商业道德认定的确定性。 而司法部门虽绞尽脑汁，基于不同角度提出一些商业道德的认定规则，然其要 么过于微观、精细，要么仍然陷入另一种不确定性、空洞化的困境，无法在实 质意义上克服商业道德的不确定性。 通过审视学界研究和司法认定细则，发现过于微观、精细的司法认定 细则和理论观测点均难以从根本意义上具体化商业道德。明智而务实的做法是 将视角投掷商业道德的认定思路上，这是通往商业道德确定性的必然之路。既 有理论研究和司法实践所提规则难以真正达致商业道德的客观认定，其根本原 因也在于这些规则背后的认定思路存在弊端，难以承担商业道德可感知化、细 致化、具体化的重任。是故，本文从商业道德现有认定规则出发，提炼、审视 这些认定规则背后的认定思路并予以反思、批判之，基于此重构商业道德认定 的新思路——法律论证分析框架，以及阐明其具体运用。 二、商业道德现有认定规则的检视 最高人民法院在审理“海带配额案”中指出，如涉诉行为无法纳入《反不 正当竞争法》具体列举的规制行为，则以行为是否有损公认商业道德做出评判 ③。其虽肯定了商业道德在不正当竞争行为认定中所起的关键作用，然其仍未 提供如何勘定商业道德的答案。商业道德具有明显的概括性和不确定性，如何 厘定商业道德的内涵异常艰难。庆幸的是，立法者和实践中逐步摸索和提炼出 商业道德的认定规则。经归纳发现，关于商业道德存在如下两种认定规则： （一）规则一：以行业惯例认定商业道德 所谓行业惯例，意指行业自律组织基于行业共同体成员的共同利益、 保障该行业健康持续发展而颁布的对行业全体成员普遍适用的行为规范，是行 业自律管理中普遍存在的规范性文件。考虑到行业惯例与商业道德源起一致 [9]，且两者的内在表征、核心指向高度重合，故有学者坦言，公认商业道德作 为商業惯例与行为规范另一种形式上的表述[10]，因此可以行业惯例来辅佐认 定商业道德。最高人民法院在“3Q 大战”的终审判决也力主行业自律惯例在认定 公认商业道德的作用，认为在市场竞争活动中，相关行业协会及自律组织为规 整该领域的市场竞争行为、保障市场竞争秩序，有时会结合该领域的竞争需求 与行业特点，在归纳总结其行业竞争现象的基础上，以行业自律公约的形式制 定该领域的从业规范，旨在为行业内的企业行为提供指引或约束。这些行业自 律规范常常体现该领域公认的商业道德及行为标准，故可作为法院认定行业公 认商业道德与行为标准的重要渊源④。类似案件还有“百度与 360 违反 robots 协议不正当竞争纠纷案”⑤、“百度与 3721 不正当竞争纠纷案”⑥等。 （二）规则二：司法创设具体细则认定商业道德 个别法官结合自身对公认商业道德的理解与实际案情，提炼了一些具 体认定规则。如北京高级人民法院在审理“百度诉奇虎插标案”中，提出了“非公 益必要不干扰原则”⑦；而在“百度与奇虎 robots 案”中，北京第一中级人民法院 总结了“协商通知原则”⑧；还有法官分别创设了“最小特权原则”⑨及“一视同仁 原则”⑩。 后续审理某类新型不正当竞争案件时，有法官径自将目光移至这些规 则。如在“爱奇艺与极路由不正当竞争纠纷案”B11，法官则径自借用“非公益必 要不干扰原则”论证：“经营者可以通过技术革新和商业创新获取正当竞争优势， 但非因公益必要，不得直接干预竞争对手的经营行为”。无独有偶，在“优酷与 UC 浏览器不正当竞争案”B12，法官也以该规则论述行为的正当性：“经营者应 当尊重其他经营者商业模式的完整性，除非存在公益等合法目的，经营者不得 随意修改他人提供的产品或服务，从而影响他人为此应获得的正当商业利益”。 对司法实践创设的商业道德细化规则，有学者认为：这些规则的创设一方面丰 富了判决书的论证说理，另一方面有效缓解了法院审理此类案件面临的道德资 源贫瘠困境。 三、对商业道德现有认定思路的反思 从商业道德既有认定规则看，主要采取以认识为主、强调立法主导作 用的决定论立场和以裁定为核、强调法院主导作用的决断论立场。其中，以行 业惯例认定商业道德类似于一种立法决定论立场，而司法创设具体细则认定商 业道德属于司法决断论立场。 （一）决定论立场在商业道德适用中的检讨 所谓决定论立场是一种法律形式主义的立场，其侧重立法的周密规定， 认为法律作为由规范组合而成的无缝隙体系，法官的主要任务是从法律体系找 寻合适规范，并采用既定程序将其与事实结合起来，这意味着立法对案件的事 前概括认识已然决定事后纠纷的最终解决方案。决定论的立场承认立法者的万 能理性，否认裁判者的创造性。然反不正当竞争法中的商业道德具有极强的不 确定性，不存在唯一、事先可把握的绝对标准，立法难以提供统一明确、封闭 的标准，这限制了决定论立场的发挥空间。具体言之，行业惯例的立法决定论 立场之所以不适应于商业道德认定，其原因有二： 一是以行业惯例认定商业道德的立法决定论立场奉行一种从前提到结 论的简单推导，然“现存的市场惯例不一定是良好的”[11]，行业惯例的形成可能 因欠缺不同类别利益主体的广泛参与而未能证成其本身的正当性。若仅以决定 论思路进行，依靠简单的逻辑演绎，未经利益平衡审查而径自借助现有的行业 惯例来认定商业道德，未免显得草率。即便是经过共同体内成员的普遍确认而 形成，但未能符合行业通行实践，也可能有违市场竞争[12]，不可作为认定公 认商业道德的参考。从这个角度看，决定论立场的推导过程过于简单，忽略了 个案中商业道德的“特质性”。 二是不同领域的行业惯例通常不具有通约性，特定行业领域具有特定 的行业惯例，有的行业惯例正在修订，有的行业惯例还未形成。若仰赖于既有 发生效力的行业惯例来认定商业道德，容易显得无所适从。比如，在互联网领 域，产业升级换代迅速，商业模式更迭速度尤快，创新程度极高[13]，相关行 业的自律惯例也正在形成和不断发展中，甚至在某些时候这些行业惯例呈现阶 段性特征，难以保证始终存在效力稳定且内容明确的行业规则，如此时以行业 惯例认定商业道德，可能引发同案不同判的困局。而其他一些新兴领域可能未 形成可视化、稳定的行业惯例，也无法给商业道德的客观认定提供合理答案。 对于商业道德认定而言，重要的并非行业惯例的大量制定，而是始终具有稳定 可靠、经过全面利益衡量的行业惯例。即便行业惯例制定多缜密，数量如何繁 多，也难以保证行业惯例本身的稳定性，无法始终如一、源源不断为商业道德 认定输送养料。这种基调决定了立法决定论立场难以适用商业道德的认定。概 言之，不正当竞争案件所涉领域的广泛性、丰富性决定了，以行业惯例认定商 业道德的决定论立场很难站得住脚。 （二）决断论立场在商业道德适用中的批判 决断论的主要视线是关注法院的司法审判，其有别于上述提倡立法理 性万能的决定论，表明“法律不过是对法官行为的预测”，且在个案中充分尊重 利益与价值权衡。不得不说，与决定论相比，决断论的立场更契合不正当竞争 案件的实际审理。商业道德的认定复杂模糊，为保证个案的实质理性需要法院 的有所作为。并且，商业道德的判定也并非事先有既定规范可仰赖，而需在特 定具体情势下经利益权衡与价值判断后做出认定。以决断论立场认定商业道德， 体现了对实质理性的追求。然这种从立法中心向司法中心主义的转变，同样可 能引发新难题： 一是如何在个案中把握商业道德的“不唯一性”？商业道德内涵多元且抽 象性极强，这可能意味着个案中法官的主观道德正义与市场经济中商业道德的 客观正义并不完全吻合。商业道德作为白纸规定，乃授予法官的“空白委任状”， 个案中法官对商业道德的把握见仁见智，其所提炼的商业道德细化规则不免带 有极强的个人主观色彩，甚至是渗杂过多的价值判断，如未能考察特定社会经 济发展阶段的“竞争规则”，这种基于法官个人的主观道德正义而提炼的商业道 德认定规则，极有可能背离市场的客观道德正义。 二是失去立法的事前约束，如何确保法官所做裁判基于客观性要求而 非恣意？决断论立场并未为达致商业道德的客观认定提供答案。裁量的运用， 非但有正义，亦有非正义；非但基于通情达理，亦可能基于任意专断[14]。商 业道德是一个暧昧、滑动尺度较大的概念，包含不同射程的谱系，其具体内容 因时代发展而异，也因所处特定行业领域而有所侧重，甚至因各經营模式而呈 不同概貌，如单方地将商业道德的认定权授予法官却欠缺制度性的约束，难以 确保这种创设行为基于合理、有效的约束，无法杜绝法官的恣意裁判。“哪里有 不受限制的自由裁量权，哪里便无法治可言”。虽然，“国内法治建设正处于转 型期，司法实践总是走在理论前面”[15]。赋予法官享有一定裁量权认定商业道 德，是立法有意设置的留白，然如果这种创设未能基于必要的限制和约束，则 只能不断偏离确定性和稳定性的方向，进一步强化商业道德的不确定性。如法 官未能坚守谦抑态度，过于随性提炼商业道德的细化规则，长久以往，反不正 当竞争法也将演变为判例法。可见，商业道德认定中决断论的立场也不尽妥适。 四、商业道德认定思路的重构