2020贵州南方电网考试公基备考：刑法量刑中的“可以”和“应当”总结

一、有关年龄量刑的可以和应当

1、已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或减轻处罚，并且不适用死刑。

2、已满75周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚;过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。

记忆方法：已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。我们刑法中承担完全承担刑事责任的年龄是16周岁，但是成年的年龄是18周岁，所以在量刑时，我们以未成年人作为一个特殊群体，他们本身对社会的认知还不够全面，心智没有完全成熟，所以在量刑时，我们量刑相对较轻“应当”从轻减轻。而超过75周岁，我们一般认为年龄较大，在量刑时不能一视同仁，还要看主观危害性。主观危害较大的故意犯罪是“可以”从轻减轻，主观危害较小的过失犯罪是“应当”从轻减轻。

二、有关精神状态身体状态量刑的可以和应当

1、醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。

2、又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。

记忆方法：首先要强调的是醉酒的人犯罪“应当”负刑事责任，这里大家需要注意，这个“应当”包含了两个意思：第一，醉酒的人犯罪一定要负刑事责任;第二，醉酒的人犯罪，没有规定从轻从重，所以正常处罚即可。又聋又哑的人和盲人，由于身体状态，所以这种情况下，会纳入量刑的考量，但是还是要结合危害性，所以是“可以”从轻、减轻或者免除处罚。究竟能不能从轻、减轻或者免除处罚，还要看具体的危害性。

三、有关犯罪形态量刑的可以和应当

1、中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚;造成损害的，应当减轻处罚。

2、预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

3、未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

记忆方法：犯罪的未完成形态量刑往往也是一个比较容易混淆的点，我们回归到它们未完成的原因就好记忆了。中止是因为主观原因自动放弃犯罪或者有效防止结果发生，所以主观悔罪性也就导致在量刑中没有造成损害的，“应当”免除处罚;造成损害的，“应当”减轻处罚。预备和未遂都是因为客观原因被迫放弃了犯罪，主观悔罪性没有中止强，所以都是“可以”。预备和未遂的不同之处在着手前后，由于预备停止在着手前，所以量刑更轻一些，是“可以”从轻、减轻处罚或者免除处罚，未遂停止在着手后，所以量刑更重一些，“可以”从轻或者减轻处罚。

四、总结提示

我们国家的法律在法条中大部分是以法律规则形式出现的，“应当”与“可以”实际上就是法理上的强制性规则与授权性规则。在刑法与行政法上的“应当”与“可以”是最多的。其中又以刑法最为突出。

在法律用语中，“应当”的效力比“可以”高。

所谓“应当”，是法定的必须如此，如果不如此就是违法，行为效力会受到影响。

所谓“可以”，是授权性的规定，基本上可以等同于“有权”。其实法律这样规定赋予了法官在量刑上自由裁量权，法官在量刑时，要考虑到具体案件的构成要件、社会危害程度、手段、目的、社会影响等等。因此，如果法律没有明确规定应当怎么样，那么法官在具体操作中是可以利用自己的常识进行适当的判断并根据实际情况进行判决的。