正当防卫的非常规考察

在现在的事业单位考试中，正当防卫一直是刑法总则偏爱的知识点，近些年的考察难度也在不断加大，今天我们来一起看正当防卫的非常规考察。

正当防卫，指对正在进行不法侵害行为的人，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成一定限度损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。根据《刑法》 第二十条规定，为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行中的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

无限正当防卫，是指对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，而采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，仍然属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

【试题】

1、甲、乙素有矛盾，两人决定打一架解气。在甲、乙斗殴过程中，路过的行为人丙以为甲伤害乙，于是上前殴打甲以阻止甲的行为，结果甲将乙、丙打成轻伤，乙、丙将甲打成重伤。关于本案，下列哪些选项是正确的?( )

A.甲将乙打伤不成立正当防卫，也不成立故意伤害罪，但将丙打伤成立正当防卫

B.乙将甲打伤不成立正当防卫，属于被害人承诺无效的行为，成立故意伤害罪

C.丙将甲打伤成立假想防卫，不成立故意犯罪，成立过失致人重伤罪

D.甲、乙、丙的行为成立聚众斗殴罪

【答案】ABC。解析：甲对丙成立正当防卫，对乙不成立正当防卫，也不成立故意伤害罪;乙对甲成立故意伤害罪;丙对甲成立假想防卫。具体分析如下：

首先甲、乙相约打架，这就说明两人都同意对方为自身施加伤害，被害人承诺又称"被害人的同意"。被害人承诺是指基于被害人允许他人侵害自己可支配的权益的承诺而实施的阻却犯罪的损害行为。因此二人不对对方均构成正当防卫，但是被害人承诺存在承诺范围的限制，身体健康法益是仅次于生命法益的重要个人法益。伤害只有在一定情形下才具有承诺性，被害人不能承诺可能造成其身体永久性伤残的伤害行为，也不能承诺违背法律、公共秩序或善良风俗的伤害行为。也就是就身体权而言，不能超出轻伤的范围，否则可能会构成故意伤害罪。

甲将乙打成轻伤，乙却将甲打成重伤，因此甲没有超出乙对自己的承诺范围，不构成故意伤害罪。但是甲和丙之间却没有这样的承诺，丙自以为的见义勇为其实是对甲的一种不法侵害，故A说法正确。

乙将甲打成了重伤，超出了甲对自己的承诺范围，属于被害人承诺不成立的情形。故不成立正当防卫而是构成故意伤害罪。B说法正确。

丙误以为甲正殴打乙，故开始帮助乙“防卫”甲的侵害，将甲打成重伤，由于丙对甲不存在伤害的故意，因此其对甲的行为不构成故意伤害罪，这是典型的假想防卫，误以为自己进行了一个正当防卫，因而成立过失致人重伤罪。故C说法正确。

聚众斗殴罪是指为了报复他人、争霸一方或者其他不正当目的，纠集众人成帮结伙地互相进行殴斗，破坏公共秩序的行为。甲、乙、丙三人的行为不符合聚众斗殴的犯罪构成要件，因此三人不成立聚众斗殴罪。故D说法错误。

综上所述，甲对丙成立正当防卫，对乙不成立正当防卫，也不成立故意伤害罪;乙对甲成立故意伤害罪;丙对甲成立假想防卫。故本题答案为ABC。