【社会学论文】西方法治的文化社会学解释框架

   摘　要:法治概念的完整图景是随着历史的推展而逐渐清晰化的;宗教与经济、教皇与商人,对近代西方法律体制的形成有同样的重要性与塑造力;对法治进步的评价,须参照多元文化的知识框架,未来的法治话语中也必然会包含有非西方知识的内容,这不是纯粹意志的妥协,而是文明-文化生态平衡的结果;法治制度所型塑的"人的形象,绝对不是一幅完美的图像,但它维系着人类生活、社会构成以及文化延续力乃至整个社会个体生存的基础,至少对世俗的世界和人类还是必须的。
　　关键词:法治的历史性;文明过程;人类形象;人的制度存在
    一、概念的厘定历史的过程是一个人类记忆的过程。而这种记忆总会遭际生活在"当下时代"①这个显性的历史时间中的人们的独特经验、情感和价值判断,所以,当我们以记忆的方式去追寻法治的概念和制度的演进史的时候,我们遇到了相同的困境:我们怎样突破人类"代际交流"中的记忆阻隔和文化地域之不同的知识阻隔,来分享"法治知识"所反映的人类"共同经验"?我们怎样知道通过记忆流传的法治知识是一种真实的知识?我们怎样分辨出哪一种法治知识是一种"典型"的知识且已经变成了人类的普遍记忆?②的确,人类历史不断积累的知识使我们在研究法治问题时,首先陷入概念的困扰。历史上,不同地域的人们对法律的想象不同,他们在所谓"法治"的想象上也存在着迥然不同的差异,以至于,当用相同的名称来为"法治"命名时,我们就遇到了"名"与"实"、"词"与"物"的分离:有时,人们所谈论的"法治"其实并不是同一个"法治"!所以,有学者称:在今天,法治作为一个倍受赞誉的历史理想(理念),其确切含义可能比以往任何时候显得都更不清晰。这里所遭遇的最主要的难题是厘清法治概念的知识成因。而要探讨这一点,我们又必须冲破现行的知识分界,一头扎进入文-社会科学的几乎所有领域所编织的观念-意义之网,去分辨通向"法治帝国"的道路。但当我们带着这样心境去接近要考察的目标时,阻挡我们继续行进的,是悬挂在法治帝国城头上用各种文字书写着的"芝麻开门"式的谜咒:αρχηυομοs,Rechtsstaat,the rule of law,……。破解这些谜咒是很困难的。除了文字的辨认本身外,尚要圆融地理解这些文字所承载着的人类理性和经验认识、其所生成的文化因缘以及它们的意义中心和边缘。
　　所以,不同文化域的法治概念,总是不同文化域的知识类型的反映,它又交织着历史-社会的结构特点、不同民族的性格和价值体系等等。正是由于这个原因,英国的诺尔曼·马什(NormanMarsh)无可奈何地说:受过英国传统教育的法学家谈"法治"(rule of law,或译"法之支配"、"法律主治"),美国法学家指"法律下的治理"(government under law),法国法学家则可能讲"合法性原则"(le principe de legalite)或"法律至上"(la suprematie de la regle du droit),而德国最常用的概念则是"法治国"(Rechtsstaat)。当然,这还不包括由上述概念衍生的另外一些新的术语,如德语国家曾经使用的"法律国"(Gesetzestaat)和"司法国"(Jusitizstaat),英语"rule by law"(依法统治),"gov-ernment by law"(依法治理),"government through law"(通过法律的治理)等。如果再加上东方人的观念、解释,则法治的知识图式显得更为复杂,这无形中增大了梳理的困难。
　　有鉴于此,我们放弃了对整个世界范围的"法治"知识的整体图式进行概括的努力(事实上这几乎难以做到),也不打算在由"轴心期"(the Axial Period)所奠基的不同文化区域之间进行法治论的宏观比较,而是把研究的兴趣限定在西方(典型的)法治的知识框架之内,来分析(应该说是复述)由西方人叙述的"法治的故事"。多年来,由于缺乏系统的研究,我们已经很难完整地讲述这个故事了,而且还可能受文化-意识形态的影响,我们在过去的讲述过程中有意或无意间剪掉了这个故事的主要情节,以至于我们接受了一些或许是经过"误读"了的法治知识。故此,我们目前所要做和所能做的工作是:尽可能破解西方法治帝国城头上的某些文字谜咒,补充法治故事中被遗漏掉的重要部分,即使不能完全进入法治帝国之门,也将为未来的探寻者留下一些失败的记录可供借鉴。
　　经过初步的研究,我们注意到,下面几个方面,是观察和辨识西方法治谜咒的着眼点,或进入法治门径的路向。因为其中的细节尚待进一步澄明,这里只略列其要点,作为未来探索法治问题的进路,聊作参考:
　　第一,法治的历史性。法治内在地包含有一个时间要素,①这可以从两个方面来理解:
　　(1)法治作为一种法律制度作用于国家-社会生活是需要一个时间过程的;(2)法治的概念是随着历史的发展而不断充实和丰富其自身的意义的。我们重点看第二个方面,它对于清理西方法治认识上的某些误区有其独特的价值。过去,我们在谈"西方法治"这个类概念时,往往基于一种潜在的意识,认为一开始就有一个所谓完整的法治概念"在那里"存在着;或者在历史上的某个历史阶段(如古希腊)或某个法治理论家(亚里士多德、约翰·洛克、康德、戴雪、富勒、拉兹、罗尔斯、德沃金,或者别的什么人)提出了某个完整的法治概念。样一种现象:法治概念的完整图景是随着历史的推展而逐渐清晰化的,在历史演进的过程中,社会的重大变革,社会革命、政治革命和宗教革命(这三种革命有时是交织在一起的),立法制度和司法制度的改革,如此等等的事件不断地充实着法治的实际内容,而理论家的贡献在大多数情况下充其量是对这个充实事实的理论说明和解释。这从另外一个方面也说明,法治作为一个制度,它在具体的国家和不同的时代所应对的具体社会情事-社会问题是不完全相同的。社会-历史不断会向法治提出需要解决的具体而实际的问题,法治也将在回应这些问题的过程中而充盈其意义。如果笼统地说,我们赞成这样一种看法:西方法治尽管在古希腊-罗马时期已经有了观念和原则的理论论述,但其制度基础的确立还是近代以后的事情,而直至19世纪中期以后,专门的法治理论知识才逐渐丰满起来。
　　第二,法治概念外延的多面性。法治被某些哲学家称为"本质上具有争论的概念":它具有评价性因素,也具有描述性因素,它的正确适用不可能简单地通过利用现在惯常的用法来予以确定,因为这些惯常用法(如仅仅把"法治"看作是一种治国的思想学说)有时会误导我们对法治概念的理解。但问题恰恰在于这样的误导是司空见惯的。究其实质,对法治概念之外延的多面性缺乏统一的认识和限定,不能不说是一个重要原因。例如,若从发生学的角度来看法治,我们可以说法治首先是以某种观念、思想(法治观念、学说)的形式存在的;次则表现为法治的理想、要求或一项政治口号;然后在这些观念或要求被普遍认可(尤其是国家的统治者认可)后,上升为国家的基本治国原则或具体化为国家的政治制度、法律制度;最后,法治的制度或原则被贯彻实行,成为事实的状态,即法治状态。显然,我们把上述"法治本身的问题"和"关涉法治的问题"都笼统地视为同一类问题,就可能会无限扩展法治概念的外延。职是之故,在研究法治问题时,把法治概念的外延限定在国家基本制度、原则层面上来理解是适当的。换言之,法治的问题在根本上是一个国家的制度问题、治国的原则问题,而不是其他什么东西。若把法治仅作为一种治理方法或观念、态度,那就偏离我们所探索的目标了。
　　第三,法治的要素。要想把法治的含义具体化,把握法治的内核与要旨,我们必须考察法治所服务和实现的价值和目的。应当说,这同样是一个见仁见智的问题,不同文化域的学者站在不同的立场和认识角度,可能提出不同的、甚至完全对立的观点。但从西方学者的语境出发,有三个这样的价值和目的是法治所要追求的:其一,法治应当对抗专制和霍布斯(Hobbes)论述过的"一切人反对一切人的战争"。其二,法治应当允许人们通过理性的自信来筹划他们自己的事务,因为他们能够预先知道各种行动的法律后果。其三,法治应当保证防止至少某些种类的官员专断。③根据这些目的背景,我们把西方历史上的和现代的法治理参见戴西着:《英宪精(在他看来,所谓在本质上有争议的概念,是指那些不可避免地牵涉没完没了争执其适当且完全纯粹的用法的概念,这些概念尽管不可能通过任何一种讨论予以决定,但仍然通过各种完全动听的争论和根据而得到保留。)在研究西方法治时,我们还发现一种现象:一切具体的法治制度的形成均是从某些社会问题或社会矛盾开始的,根本不存在解决所有社会问题或矛盾的所谓一揽子法治方案。只有社会问题或矛盾"成熟了",才会推进制度的改革,应对这些问题的制度设计才会有针对性和实效性。在此意义上,每个国家所面临的具体问题是有差别的。从法治制度的建立而言,在解决具体社会问题或矛盾中找到制度变革的生长点不失为一种理智的选择。论家们的观点做简要的梳理,发现他们大体都承认法治至少有5个方面的构成要素。只有在这些要素存在的情况下,法治才能够实现:(1)第一个要素是法律规则、标准或原则的性质(能力),它们能够指导人们从事一定的行为。人们必须能够理解法律并遵守它们。(2)法治的第二个要素是实效性:法律应该实际上指导人们。按照约瑟夫·拉兹(Joseph Raz)的术语,"人们应该受法律的统治并遵循它。"①(3)第三个要素是稳定性。法律应当是足够稳定的,以便使所规制的主体(个人或机构)能够安排筹划和做出相应的行为。(4)法治的第四个要素是法律(权威)至上(the supremacy of legal authority)。法律应当宰制国家最高统治者和包括立法者、执法者和法官在内的官员以及普通公民。(5)最后一个要素涉及公正司法的操作性(工具性),即司法机关(法院)应当能够实施法律并应使用公正的程序。
　　这5个方面要素的概括,只是对法治的最低限度之意义的说明,决非是对法治之全部意义的展现,当然它也并没有涵盖西方法治理论家的所有观点。②但这5个方面作为法治内容的基本构成部分,是我们进一步理性解析西方法治理论和实践问题的必要"前见"或理解条件。③法治之其他意义的揭示须以此为基础或出发点。
　　第四,法治的宗教渊源。如果我们把法治的演进看作是西方中世纪后期的自觉有机发展历史的一个组成部分,那么我们就会看到在这个历史过程中法律与宗教(基督教)之间存在的一种奇特的关系:一方面,世俗法律制度(商人法、城市法、王室法等)的发展和罗马法的复兴,"法学世界观"的确立,"理性法"/"自然法"的本体论追问,等等,本身构成了反宗教蒙昧的人文主义运动的因素,而且在教权与王权的斗争中实际地增强了国家世俗权力的对抗力量;而另一方面,世俗的法治的成长却又得益于宗教(基督教)信仰的支持,近现代西方国家的法律制度就是建立在过去两千年中基督教所创造的各种心理基础和许多种价值之上的。美国法律史家哈罗德·J.伯尔曼(Harold J.Berman)在所写的一系列着作(如《法律与革命》、《法律与宗教》)中指出,宗教理想是我们了解西方法律制度传统的关键之点,假如不去探讨西方法律传统的(宗教)神学渊源的话,要理解其法律传统的革命性质是不可能的。④这是因为,在伯尔曼看来,法律和宗教"代表了人类生活的两个方面,法律意味着秩序,宗教意味着信仰"。⑤没有法律,人类无法维持社会存续所需要的平衡及稳定基础;失去信仰,人类无以面对未知的未来,否则,社会将式微,将衰朽,将万劫不复。所以,宗教因法律而具有社会性,法律因宗教而获得神圣性:没有信仰的法律将退化为僵死的教条,而没有法律的信仰将蜕变为迷信。同时,伯尔曼以大量的事实证明了他的理论推断:教皇革命(格列高利七世改革)是12世纪以后教会法、王室法、商伯尔曼在1993年出版的文集《信仰与秩序》序言中再次强调这一点:"一个社会的法律秩序,即正式的制度、结构、规则和由这些规则所规定的程序,在本质上与关涉生命的终极意义和历史的终极目的之基本信仰,也就是宗教信仰连结在一起。"(Harold J.Berman,Faith and Order:The Recon-ciliation of Law and Religion,Atlanta:Scholars Press,1933,Preface,p.ix.)事实上,美国法学家昂格尔在其所着的《现代社会中的法律》中也以大量的篇幅论证:超验宗教的宇宙观与支持法律秩序的信仰和机构之间存在着密切的联系;没有超验的宗教信仰,就没有所谓的"法治"。
　　关于"作为理解条件的'前见'"分析,参见汉斯-格尔奥格·加达默尔:《真理与方法》(上卷),洪汉鼎译,上海译文出版社1999年版,第355页。澳大利亚法律学者沃克(Geoffery de Q·Walker)提出了法治的标准有12项之多:(1)法律能够制止私人的强迫:(2)政府在法律之下;(3)法律具有确定性、普遍性和平等性;(4)法律和社会价值一致;(5)实施非私人强迫的法律;(6)实现法律下政府的原则;(7)司法独立;(8)法律职业的独立;(9)自然正义和不偏不倚的审判;(10)法院的可接近性;(11)中立和诚实地实施法律;(12)合法性态度。人法、城市法、现代刑法相继发展的原动力,而罗马法的复兴(罗马法在11世纪后的系统发掘、收集、整理、评释和宏扬)也主要归功于教会学者的努力。我们还可以列举更多的例证来说明基督教对法治的形成所起的积极作用:宗教教义被引用为法律的渊源,充实了一些法治基本原则(如正义原则、人权原则、法律至上原则)①的精神意蕴,有时甚至成为市民社会、法律职业阶层对抗封建专制权力的力量源泉,对某些法治制度(如司法独立、宪政制度②)的确立产生过型塑的影响。所以,如果我们同时接受伯尔曼的见解和泰勒、利维合着的《法律与资本主义的兴起》之基本预设的话,那么我们将会同意这样的概括:"宗教与经济、教皇与商人,对近代西方法律体制的形成有同样的重要性与塑造力,我们不可能从任何单一的角度来真正理解这一漫长、曲折而又复杂的革命过程。"③正是在这一意义上,应当承认:近现代法治,是西方文明的产物。④它作为一种理性之治(the rule of reason),首先是指一种"价值理性"意义上的理性之治,是体现了西方文化传统中的某些超验价值或宗教信仰价值的理性之治。我们可以在社会学的意义上,把法治称为一种社会治理技术,但这种治理术不是纯粹"工具理性"意义上的所谓以法而治的技术,而是一定程度上体现"价值理性"治理技术,是抽象社会受一定价值导引的程序技术。舍却这样的认识,那我们就只能在研究过程中遭受混乱的法治概念的困扰之苦了。
　　二、法治与文明过程诺贝特·埃利亚斯(Nobert Elias)指出:"文明尚未结束,它还在形成之中。"我们似乎也可以站在埃利亚斯的"文明过程"(Civilisationsprocess)观点上说,法治也没有终结,它同样处在形成和发展之中。事实上,我们在谈"法治的历史性"中已经说明:法治的意义充实是在历史过程中完成的。这里我们将认识的角度稍作调整,来继续讨论与该主题相涉的问题。
　　这个问题的提出源于对所谓唯理主义(rationalism,一译"理性主义")法治观的质疑。长期以来,我们在研究法治问题时往往受一种唯理主义思考方式的宰制。这种思考方式自觉或不自觉地从"理性预设的"某种前提出发,满足于简单的观念或概念推导,以求得出法治问题的"正确"答案,发现法治的"终极真理"。但唯理主义法治观的思考方式在认识论上存在着一些明显的不足:(1)它在方法上满足于一种"二值逻辑"(有关真/假、有效/无效、善/恶等等)的推导结论,而相对忽视对象问题的复杂性、逻辑值的模糊因素以及历史中的某些变数;(2)强调前提与结论演绎的无矛盾性、一致性,则必须运用一些自己杜撰的概念和命题;而这些概念和命题一旦不能客观化和普遍化(即由个人的观念转化为公共的观点),就难免会出现独断论或不能证立的强命题。例如,将"法治"与"人治"绝对对立起来,并以"人治"理念在实践上的挫折为根据反证法治的绝对正当性;从线性历史现(这是唯理主义法治观所必然采取的理论姿态)出发,把法治的过程描述为社会-法律制度不断"进步"的过程,甚至将它视为人类制度走向"一体这里强调法治的西方文明特征,只具有认识论意义和学术研究的价值。它决不代表着作者的一种价值取向和文化认同。学术的立场和文化认同是两个不同的问题,区分这一点在科学研究中是非常重要的。
　　伯尔曼在《法律与宗教》中还提到:过去两千年间历尽艰辛建设起来的西方法学的伟大原则,如不合作主义原则,旨在使人性升华的法律改革原则,不同法律制度并存的原则,法律与道德体系保持一致的原则,财产神圣和基于个人意志的契约权利原则,良心自由原则,统治者权力受法律限制的原则,立法机构对公共舆论负责的原则,等等,都与西方历史上基督教的发展有密切的关联,有些甚至是由基督教的历史经验和教义中直接引伸出来的。化"的必然过程和惟一途径。这就把复杂的问题简单化了,也就是说其过分把历史的进步问题看作是一个物理时间的累积过程了,而阿尔弗雷德·韦伯(Alfred Weber)的文化社会学研究告诉我们:每个民族、每个时代都有其独特的文化气质,从希腊、罗马、中古到近代的艺术风格各自不同,它们的价值关注和审美标准不一定是连续发展的,也就是后来的并不必然比早先的更好、更"进步"。
　　我们在研究西方法治时应强调这样的认识:描述作为一种制度事实的法治的过程,揭示所谓法治的真谛,发现法治发展的规律性,并不是完全依凭唯理主义的方案和逻辑推导来进行的。我们需要选择另外一些认识路径来拓展法治的研究视野,使我们的思考本身保持一定的敞开度(openness),避免独断论和简单化。在此方面,埃利亚斯的文明过程论和费尔南·布罗代尔(Fernand Braudel)的历史时间和历史空间的观点可以作为认识和考察法治现象的一个路径选择。
　　埃利亚斯在其所着的《文明的进程》中认为:"文明"是人类在物质上和生活方式上不断积累的成果,社会发展的进程是没有计划的,或者说文明和国家的形成并非以任何"合理"的方式进行的;由于进程没有目标,所以也不可将发展进程视为进步的进程。对社会发展的进程不可以单方面的因果关系来加以解释,相互依存的水平和情绪的调控,竞争和分化,暴力独占和税务独占,社会发展和心理发生,都是相互制约、相互促进的,我们无法确定哪些是原因,哪些是后果。但任何的变迁皆不是偶然的,都不是一片混乱的,而是有序的。发展的进程是有一定阶段性的,有一定结构性的,是有一定方向的,是朝着人的情绪愈益得到控制,社会愈益整合的。
　　从另一方面看,文明过程的观点实际上也是一种历史时间和空间的观点。按照法国"年监学派"第二代宗师费尔南·布罗代尔的看法,在文明和历史的研究中,"时间"是最突出的一个面向。历史的时间可以分为3个不同的层次,即"短时间"、"时期"(Conjunctures)、"长时段"(longue duree)。在历史-文化中,长时段因素(文字、信仰、习俗、制度)扮演的角色是决定性的,它们是历史过程的"结构的限制"(structural Limits),而我们所谓的"文明"便是这"结构的限制"的产物。从历史空间上看,所谓"核心地区"(core area)、"半边缘地带"(semi-periphery area)和"边缘地区"(periphery area)的关系构成了另一种"结构的限制",也决定性地影响着世界或地区的物质生活、思想、制度乃至整个历史实体的存在。从上面的视角出发,我们从西方法治的研究中到底看到了什么呢?或者说,什么样的认识是我们在探讨该问题域时应当关注的呢?下面仅就其紧要方面得出一些试探性的结论:
　　1·法治是一个文明过程。在西方,法治的意义充实表现为历史的过程,这个过程同样"是朝着人的情绪愈益得到控制,社会愈益整合的方向前进的"。在近现代史上,西方社会所发生的一系列事件,如商人阶级的崛起,资产阶级革命,宗教的改革,民族国家的建立,议会权力的高承恕:《布罗代尔与韦伯---历史对社会学理论与方法的意义》,载《社会学理论与方法研讨会论文集》,台湾地区1982年7月版,第104页及以下页。
　　英国历史学家汤因比持相同之论,他说:"把进步看成直线发展的错觉,可以说是把人类的复杂的精神活动处理得太简单化了。"([英]汤因比:《历史研究》上卷,曹未风等译,上海人民出版社1997年11月新1版,第48页)。加强,独立的司法制度的形成,法典的编纂,等等,不仅改变了封建的制度体系,而且从内在精神的层面导致了人们行为方式的变迁。从此,以强调"人民主权"、"个性自由"为价值基础而以"国家(权力)克制"("限制权力")、"法律至上"、"司法独立"、"严格法定"、"法律平等"为内容要素的法治知识才通过社会学习机制逐渐成为西方各国普遍接受的"典型"知识,而法治的传统也就构成了西方近现代文明传统的一个组成部分。显然,法治如何转化具有"自然态度性"或惯性的制度事实,如何由"宣示性的制度"变为"实效性的制度",由法律的"社会强制"(外部强制)转化为法律的"自我强制"(内部强制),乃至形成非外部强制的"以法而治"、"普遍守法"的集体惯域,①是非常重要的。这一过程在整体上显现出渐进的理性化和通过制度塑造人类心灵的文明转化,在这里,"法律上的制度"(die rechtlichen Institutionen)成为文明进化的一个承担者(Traeger,载体);②或者说,正是通过法治过程,人类习得抑制本能、理性化解冲突、尊重个人权利和价值尊严以及和平相处的品德。
　　2·不应从短时段或单一的核心地区的文明标准来评价所谓"法治的进步"。③自15世纪后,我们的人类似乎生活在"世界的时间"④与"地方性时间"的交汇与变化之中。一方面,经济世界的统一体把人类历史"拖进"了世界的时间过程;⑤另一方面,人类社会的各个民族又有自己不同的时间概念,他们生活于不同的时间阶段和时间结构之中。⑥在近现代法治的发展历史中,西方推动着世界的时间,与世界的时间的节奏同步,甚至主导和控制着世界的时间,相形之下,那些非西方国家在法治的发展上则似乎表现出某种"滞后"或"脱节",所以,法治过程在更大的时空范围⑦(超越西方文明圈)内呈现出"非均衡发展"(uneven development)的态势,甚至具有某种"颤动"(palpitating)的性质。⑧但文明(包括法治文明)是一个长寿命-长时段的实在,我们不能用单个人的寿命去衡量它,甚至不能以单一的核心地区的文明标准来评价各种文明的短长优劣,或者更不能像某些人那样,把文明看作是单数的名词。⑨尽管西方法治"在时间上的领先"也许使它在有关法治进步的判断上处于优势地位,○10但仅从短时间的角度来观察这个问题可能还是不够的,因为我们很难把在某一时间段中居于优位的"法治文明"看关于"时间上的领先"这个因素对空间上的优越性之影响,贝安东尼·吉登斯:《社会的构成》,第222页及以下页。
　　文明一词的单数与复数的考辨,见布罗代尔:《资本主义论丛》,第124页及以下页。关于"非均衡发展"、"颤动"现象的描述,见安东尼·吉登斯:《社会的构成》,李康、李猛译,三联节店也见舒国滢:《法律的地理空间》舒国滢着:《在法律的边缘》,法制出版社2000年6月版,第78页及以下页。所以,杰瑞米·瑞夫金在《时间的战争》中指出:"每一种文化都有它自己独特的时间指纹。认识一个民族,其实就是去认识它如何使用时间。"引自[美]罗伯特·列文:《时间地图》,范东生、许俊农等译,安徽文艺出版社2000年1月版,第1页。
　　布罗代尔曾经谈到"世界时间不可抗拒",见布罗代尔:《资本主义论丛》,第199页。在此方面,沃勒斯坦的"世界体系"的观点也有相同之论,他认为:人类各民族的历史不是孤立地发展的,而是相互联系着发展和演变的,总是形成一定的"世界性体系"。但16世纪以前,"世界性体系"主要表现为一些"世界性帝国"(如罗马帝国,中华帝国等),到了16世纪,随着资本主义生产方式的发展,开始以西北欧为中心,形成"世界性经济体系"---资本主义的世界经济体,它是由中心区,半边缘区和边缘区这三个组成部分联结成的一个整体结构。(参见伊曼纽尔·沃勒斯坦:《现代世界体系》第1卷,尤来寅等译,高等教育出版社1998年4月版,中文版序,第4页)。"世界的时间"概念,详见布罗代尔:《资本主义论丛》第3章。
　　有关"进步"的话题,瑞士的苏黎世大学曾在1969年组织各学科(历史、文学、艺术、心理学、物理学、神学、法学、经济学、音乐、医学、语言学等)的教授进行研讨,后出版论文集,题为《进步的问题---当代》。其中法学院的国际法-国家法-宪法史教授维尔纳·凯基(Werner Kaegi)从法律进步的观点谈当代为权利而斗争的文章,颇有参考价值。(Werner Kaegi,VomKampf um das Recht inderGegenwart,in:Rudolf W.Meyer[Hersg.],Das Problem des Fortschittes---Heute,Darmstadt 1969,S.164-182。)Herbert Zemen,Evolution des Rechts,Springer-Verlag. Wien/New York1983,S.62有关"自然态度性"、"集体惯域"的概念,见叶启政:《再论传统和现代的斗争游戏---正规化的搓揉形塑》,载《社会学研究》1996年第6期,第84页。作是整个人类的"世界历史精神"或人类"统一的精神本质"的绝对反映。或者如汤因比所言,不管你同意还是不同意,文明具有多种,而不是只有一种。①故此,对法治进步的评价,有时须参照多元文化的知识框架。
　　3·法治趋同过程中存在着文化冲突。无疑,西方的法治知识,藉助西方文明在近代史上的成功以及西方国家目前在经济、政治、军事等领域的强势而不断向后发展中国家渗入,愈来愈成为世界走向趋同和一体化的整合性知识和力量之一,表现为由"核心地区"向"半边缘地带"和"边缘地区"的推进。在这个过程中,既有半边缘地带-国家和边缘地区-国家对核心地区-国家的法治文化-知识的主动继受,也有它们的被动选择;既有核心地区-国家对半边缘地带-国家和边缘地区-国家的纯文化的输出和交流,也有前者对后者在军事、政治、经济和文化等方面的征服。而且,随着技术-经济一体化进程的加快,便利交通所造成的时间-空间距离的"收缩"或"时空收敛"现象(time-space convergence,的活动也愈来愈趋向一种所谓机械的"标准化运动",这在客观上强化了法治知识的整合和趋同性,使西方法治的传播呈现出某种惯性。但问题的另一面是,随着世界整合一体化趋势的出现,一种与自然生态平衡失调相伴行的所谓"文明-文化生态平衡失调"现象也就出现了:文明的趋向性将破坏现有的世界文明-文化的生态多样性。在此情形下,那些处于"低发展阶段"的或属于弱势的文化圈的民族-国家(地区),反而激活其"族性意识"(ethnic consciousness)和本命文化的认同感,以求得在文化生态竞争中续造本民族-国家文化的生存力和竞争力。②就法治而言,其趋同过程中也必将遭受到多样态文明-文化的阻力,各民族在应对西方法治知识普遍化的压力时将从本民族文化的语境来解释甚至解构这种知识,所以,未来的法治话语中也必然会包含有非西方知识的内容,这不是纯粹意志的妥协,而是文明-文化生态平衡的结果。
　　概而言之,"法治化"绝不是指法治形态的"一元化",不是说,世界各国最终将采取同一种法治模式,走完全相同的法治道路。事实上,由于法律发展的起点和社会背景不同,要求一切后发展国家重复西方国家17-18世纪以来的法治演进的轨迹是不可能的。正如美国法人类学家霍贝尔(E.Adamson Hoebel)所指出的:"在法的进化过程中,没有一条笔直的发展轨迹可循,作为社会进化一个方面的法的进化,同生物界中各种生命形式的进化一样,不是呈一种不偏离正轨的单线发展态势。这主要是因为法治的进化像文化的进化一样,是"由简单而复杂、由同质而异质的发展过程",这样一个过程在未来将仍然表现出多样化的特点。三、法治与人类形象法治的问题,也是一个法律如何想象(设想)人、如何打算对人起作用、法律采取什么方式对待人的问题。简言之,它是一个如何在法律上呈现并准备加以法律规定的人类形象(dasBild des Menschen)问题。诚如德国法学家古斯塔夫·拉德布鲁赫(Gustav Radbruch)所言,这关于法律未来演进趋势的分析,见舒国滢:《法的演进:过程、式样和趋势》,舒国滢着:《在法律的边缘》,法律出版社2000年6月版,第34-45页。
　　德国哲学家雅斯贝尔斯曾经指出:得到"轴心期"突破的民族在每一次飞跃前(也许是面临文化压力的结果---笔者),都要回顾这一时期,从中得到精神原动力,达到新的复兴。(卡尔·雅斯贝尔斯:《轴心期》,俞新天、魏楚雄译,载《史学理论》1988年第1期,122-131页)此为上述现象之一解。参见汤因比:《历史研究》上卷,第45-49页。样一种形象在不同的法律发展时代是变化着的。人类呈现的形象的变化是法律史上的"划时代"的变化。对于一个法律时代的风格而言,重要的莫过于对人的看法,它决定着法律的方向。这是因为,法律是调整人类的群体或个体之间相互关系的规范。所以,如何看待人、人性及人在社会生活中呈现的映像,对于立法者如何正当地制定法律,执法者如何正确地应用法律具有重要的意义。人类形象的各个侧面,如好与坏、善与恶、贫与富、强与弱、自利与利他、仁爱与残暴、文明与野蛮、和平与好战,等等,矛盾地交织、组合,就构成了一个人、一个团体、一个民族和国家的现实形象。法治在历史上的作用表现在:它通过法律规定人们的行为模式,树立"理想类型的"人类形象,作为一种"架构"(Gestell)的技术②引导人类"先行筹划"(vorentwerfen)自己的生活。
　　但又必须指出:在那些现实存在着但又超越现实漫游的个人身上,在他们的任何怪诞、情绪和胡思乱想处,在那我们称为"人体的怪异植物的完整标本"(das ganze Herbarium wunder-licher Pflanzen)上,法治是肯定不可能建立起来的。通过经验-具体的人也不会通向法治之路,反而导致对法治的否定。有谁像麦克斯·施蒂纳那样从"唯一者"出发,必定会像他一样以无政府主义而告终。相反,以"普遍性的法律规则"以架构的法治只能根据人的普遍类型来制定---而且对不同的法律时代而言,多样态的不同的人类特性表现为典型的、本质性的,是法律-法治的重要出发点。
　　不过,要认识法治中的人类现象,还必须从更为宏大的知识背景,来了解哲学家、人类学家、社会学家、文学家等等对人类形象的认识和想象。因为,正像德国哲学家马克斯·舍勒(Max Scheler)指出的:"……所有核心问题均可归结为这样一个问题:人是什么,人在存在、世界和上帝的整体中占据何种形而上学的位置?"在勘定"人"的本质及其存在的形而上学地位时,自古以来智者们解说各异,尚无定见,诸如:"惟人万物之灵"(《尚书·泰势》),"人是理性的存在","人是万物的尺度,是存在者存在的尺度和不存在者不存在的尺度"(普罗泰戈拉),人在本能上"是一个政治(城邦)的动物"(亚里士多德),"人是机器"(拉·梅特里),人是"制造工具的动物"(富兰克林),人是"一个感性实体"(爱尔维修),人是一个"感性"的类存在物(费尔巴哈),人的本质是"一切社会关系的总和"(马克思),人是"符号(文论)的动物"(恩斯特·卡西尔),人是"尚未决定的动物"和"有病的动物"(尼采),等等。
　　体现某些动物本能的规律性;人是社会的存在体(社会关系意义上的"人",具有"类本质"的人,Gattung,或者menschen),其具有社会(关系)的属性;人是制度-规范的存在体(社会规范赋予人格意义上的"人",---"人格体"或"主体",Person,Subject),他具有抽象的人格属性。人的这三个向度的存在,从本质上讲是有一个层别高低的差别的;人的自然存在是最低的存在形式,但这种存在又为其社会存在和制度-规范存在提供"质料"(没有自然存在,就没有其他形式的存在);人的制度-规范存在是比前两种存在更高的一种存在形式,它吸收了人的自然存在和社会存在的"质料",而又赋予人更抽象的、更高的精神本质(geistiges Wesen)。之所以说它是人的存在的较高阶段(层别),是因为人在前两种存在中具有不可避免的缺陷(人在自然进化中身体结构的"非专门化"①)可能使人的某些自然本能退化或丧失,不能像其他动物那样依靠本能抵御天敌的进击,人的群居生活(社会存在)弥补了这种缺损;②但人在社会存在中同样是有缺陷的,如竞争,利益冲突,奴役,社会纠纷等),需要人的制度-规范存在作为它们的补救。换言之,正是由于在自然存在和社会存在中具有不完善性,人在逻辑上和本质上必然是要选择制度-规范的存在形态的。在这个意义上,我们似乎可以依循亚里士多德的思路接着说:人在本能上是一个制度的动物。
　　人的法律存在是其制度-规范的存在的一个特殊部分,是人类社会"朝着人的情绪愈益得到控制,社会愈益整合的方面前进"所必然要求的一种存在形式,我们甚至还可以说这种存在使人在趋向"文明"的同时避免过早地走向种群的灭绝。在进入文明时代以后,人类社会离开其人的法律存在,是不可想象的。法律上的"人"是一个由法律赋予其身份-角色的人,一个抽象的人格体(Person),一个通过法律获取其相应本质的主体(权利和义务的担当者),一个戴着法律"面具"的人,③一个"经验的(人)平均类型"(Durchschnittstypus)。④在这里,人格这样一个抽象的法律概念具有多方面的意义:(1)它是法律上拟制的"人"的属性,在此意义上,一个生物意义上的"人"(Mensch,如罗马法上的"奴隶"),未必就是一个法律上的"人"(Person)。⑤(2)法律上的"人"在法律上的地位取决于他(她)所具有的人格构成(如国籍、性别、年龄、出身等),不同的人格构成决定着"人"具有不同的权利和义务。(3)法律人格的泛化,使法律上的"人"不仅指自然人,也可能指法人(组织、团体或国家)。(4)人格使人的法律地位具有继承-延续和可以变更的性质(如罗马法上的"人格减等",Captis deminutio)。
　　从另一方面看,法律上的"人"必然是一个关系的概念,它反映着"人-规范(法律)-社会"之间宏观架构的关系,同时在"人"这个界面上又反映着"国家(统治者,治理者)-公民(被统治者,被管理的对象)"之间的具体联系。同时,从近代国家的发展来看,它也涉及治理理性与市民社会,统治权力与基础权力,政府治理与自我治理之间复杂的相互作用关系。对处在这些关系中的"人"的想象和认识不同,就构成了历史上一切社会治理技术(制度)设计的出发点,由此对此,参见黑格尔的解释:"在法中对象是人(Person),从道德的观点说是主体,在家庭中是家庭成员,在一般市民社会中是市民(bourgeois),而在这里,从需要的观点说是具体的观念,即所谓人(Mensch)。"([德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1982年重印本,第205页及以下页)。Radbruch,Der Mensch im Recht,S.16.拉丁文Persona,本义指"泥制或木制面具",转义为"角色"、"人格"(Sir William Smith and Sir John Lockwood,Cham-bers Murray Latin-english Dictionary,London/Edinburgh1976,p.534)。亚里士多德说:人自身并不充分,人在天性上是社会的存在。费希特也指出:"人只有在人之中才能成为人。如果人全然存在,那么人必然是复数。"(引自蓝德曼:同上书,第267页)。关于人体构造的非专门化的哲学分析,参见[德]蓝德曼:《哲学人类学》,彭富春译,工人出版社1988年版,第210页及以下页。也形成了所谓"人治论"理念和"法治论"理念的知识分野。
　　"人治论"理念过分强调"人"的类存在本质,看重人具有超越其本真的自然存在的道德本性,并坚信这种本性的绝对确定性和作为制度基础的可靠性。从"圣人"(哲学王,贤良君主)的形象之想象出发,人治论者设计出"贤人政治"的理想图景,这是一幅符合"美学"标准的道德理想国蓝图①:拥有全知的智慧、理性和完善的品德之统治者;"互助"而有机联系的社会结构;实行"各安其位,各司其职"的正义原则;"泛共有制"的所有与分配形式;人类解放的渴望和永恒幸福的追寻;被管理者的整体道德境界的纯化,等等。可见,人治论上的"人"是超越法律制度而存在的人,是一个更接近"人的概念"而非"在世存在的"人,是一个至善至美的"人",一个"君子",一个乌托邦中的"人"。但正因为理念与现实之间"空间距离"无法跨越,人治论理念的实践图景反而成为"病态制度"的典型,而现实人治制度下的"人"也成为形象扭曲的"人"。②相形之下,"法治论"理念则是基于对人之"不完善"形象的想象和认识来构筑"法治"之社会治理术的,其目标在于:"法治不会取消人的本性,而只会使本性更加完善。"这是一种有限的完善人性的目标:法治论上的"人"是一个"中人"(中人标准的统治者和中人标准的被治理者③),一个"常人"或"明理人"(英美法上的"a reasonable man"),一个"经验的(人)平均类型",一个"众人"(海德格尔在日常性意义上讲到的"人",Das Man);法治作为治理术,它所关注的,不是"实质上高尚的创造性的个人",不是人的任何个性和独特性,不是"道德上的个性体验"和"精神的道德斗争",而是社会的日常生活,是"日常性"社会中的人及其他之间外在抽象的(行为)关系。法治把它的生命寄托在外在的"理性化"的制度,而不是被统治者个性的"奇理斯玛"④魁力、传统-道德的正当性和完美的"乌托邦"理想所遮蔽的"内在隐秘的秩序"(verborgene Ordnung)。
　　这种外在的"理性化"的制度,在本质上也是一种"去人化"(dehumanizing)、非个人的制度,它在调整和管理社会生活中要求完全排除爱憎和一切纯粹个人的、不可计算的情绪因素。显然,它属于是一种马克斯·韦伯(Max Weber)学说意义上的"法理型统治"(legaleHerrschaft)。按照韦伯的解释,这种统治具有如下特征:(1)一种官职事务的持续、受规则约束的运作;(2)这种运作是在一种权限(管辖范围)之内;(3)职务等级制原则;(4)技术性规则和准则要求应用必须有专业训练;(5)官职与生产或管理工具的所有权相分离;(6)职务的占有要服务于保障职务上纯粹事务的、只受准则约束的工作; (7)行政管理档案制度原韦伯在《三种纯粹的合法性统治类型》(Die drei reinen Typen der legitimen Herrschaft[1922])一文中使用的德文legale Herrschaft一词,在汉语中通译为"法理型统治",本文沿用这种习惯用法。其实,legale Herrschaft与英文rule of law是可以对译,在汉语上直接译作"法治"也并无不妥。
　　亚里士多德指出:"凡是不凭感情因素治事的统治者总比感情用事的人们较为优良。法律恰正是没有感情的;人类的本性(灵魂)使谁都难免有感情。"因此,"谁说应该让一个个人来统治,这就在政治中混入了兽性的因素。常人既不能完全消除兽欲,虽最好的人们(贤良)也未免有热忱,这就往往在执政的时候引起偏向。法律恰恰正是免除一切情欲影响的神祗和理智的体现。"([古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1983年重印本,第163,169页)。
　　"奇理斯玛式"一语,见Max Weber,Die drei reinen Typen der legitimen Herrschaft(1922).也见Max Weber,Staatssoziologie,hg.von Johannes Winckelmann,2,Aufl,berlin 1966,S.99 ff.该书中文版译为"魅力型的",参见[德]马克斯·韦伯:《经济与社会》(上卷),林荣远译,商务印书馆1997年版,第241页及以下页。不过,在先秦法家的"法治"论中,被统治者往往被描述为"小人"(斗筲之人)形象。其理论的视角变成了"治国者"的视角,这也是法家理论与近现代法治论的根本分歧。这使我们每每想起德国诗人F.荷尔德林的警告:"常常使一个国家变成地狱的,正好是试图把国家变成天堂的东西。"见[英]哈耶克:《通往奴役之路》,王明毅等译,中国社会科学出版社1997年8月版,第29页。
　　卡尔·波普对柏拉图"唯美主义"社会纳领的批判,所以,"法理型统治"在主要方面所体现的是一种形式合理性(formal rational-ity),它是社会治理的一种程序技术统治:"由法律所支配","法律关系的体系化","基于抽象阐释意义的法律分析方法",这些就构成了该技术统治的"合理性"的内容。在技术层面上,该统治技术的核心在于创制刚性的构成制度之硬度的法律规则,设定"起弹性调节-衡平作用"的法律原则以及保障法律自治、独立和至上性的民主-宪政制度(如分权制衡制度,代议制度,政党制度,人权保障制度等)。内部和外部层层构建的制度块垒---规则、原则、程序和官僚体制,相互切合、相互支撑,共同承受整个法治大厦的重力,并使这样一个大厦能够经受社会-历史的风雨的蚀损,而长久地保持其稳定的基础和坚韧的体积。
　　应该说,这一"形式主义的非个人的统治"所型塑的"人"的形象,也绝对不是一幅完美的图象,甚至还可能表现出某种"异化"的、冰冷的面貌:就统治者和管理者而言,法治所要求的形象是"只服从法律的",没有"激情和憎恨",没有"爱"和"狂热"的人;他们在严密的制度之网中生活,通过一系列复杂的过程最终完成了"自我的治理",构成国家-社会机器中的一个"官僚-公务体系"的组织因素;国家-社会制度"照料"其私人生活,训练其思考方式和行为方式,甚至连同他们的道德情操、日常情趣和世俗愿望也完全被制度"机械化"了。生活在这种"安定性的政治和法律"中的统治者和管理者,在抽象的秩序中运用"远距离"的、"看不见的"控制方式,操作社会治理术,不知不觉中变成了社会治理术的组成部分,甚至成为被这种技术宰制的"单向度的人"。他们已经丧失了合理地批判现实的能力,只有在管理的事务、运用的技术和操作的程序中识别出自己存在的身份,找到自我的同一性。
　　同样的图景也表现在西方历史上的法治制度对被管理者之"人"的想象和设计上。法治所想象的被管理对象之"人",是一种脱离了礼俗社会关系的"陌生人",是"市民社会"中的"私人"、"个别的人",这种私人或个别人"都把本身利益作为自己的目的"。在这里,"利己的目的,就在它的受普遍性制约的实现中建立起在一切方面相互倚赖的制度。个人的生活和福利以及他的权利的定在,都同众人的生活、福利和权利交织在一起,它们只能建立在这种制度的基础之上,同时也只有在这种联系中才是现实的和可靠的。"这样,市民社会中的"人",就从那种血脉相系的、"温热的"社会母体,即作为"直接伦理关系"和"自然生活"形式的礼俗社会、家庭中蜕离出来,以利益为联系纽带形成新的有规则的关系。这是一种抽象的和一般性的社会关系,"人"在此抽象关系中获得其抽象的人格,它抽离了生物人(Mensch)的物理性质,抽离了精神-道德人的个性差异,抽离了"生活人"之多样性需求。
　　人,仅仅成了一个"经济人"(homo oeconomicus),一个按照"商人"的形象塑造出来的,完全逐利的、精于算计的"聪明人",②一个懂得完全行使"自由意志"的"权利的动物"。法律在其一切部门中均将目标定向于个人主义的、理智主义的人之(形象)类型,它们使人脱离礼俗社会,不再把义务,而是把引诱单个人的利益作为法(权利)的出发点。自此,法律把所有的人都当作商人看待,甚至把劳工视为"苦力"这种商品的出卖者。③一系列以个人权利为本位的法律原则(如"法律面前人人平等"、"私人财产神圣不可侵犯")、法律制度得以确立。19世纪初期以来的"法典化"运动,将个人在政治、经济、社会生活诸领域的权利神圣化和具体化　　对"单向度的人"的特征和成因的分析,见[美]赫伯特·马尔库塞:《单向度的人---发达工业社会意识形态研究》,张峰、吕世平译,重庆出版社1988年12月版。使个人的权利(人权、公民权、财产权,如此等等),逐渐积淀为近现代政治法律的内在精神---自由主义精神,成为各种利益集团、国家之间在处理政治(民主)、经济事务乃至国际关系时相互较力的筹码。"人"的权利,越来越具有了某种拜物教的地位。从此,在西方法律的发展史上,也就开始一个从"身份"到"契约"的演进运动(亨利·梅因)[19](P·97),从另一方面看,它也是从"义务本位"到"权利本位"的演进运动。一个"权利"时代产生了,西方法治制度也同时相伴而生。不过,在这些抽象的制度生存中,那些"肠柔心软、愚拙憨脑和慵懒随意"之人①被"制度的光芒"遮蔽了,我们有时根本看不到其在制度上的身影。
　　四、简要的结语"人是从低于人的自然而发迹,还是'失去宝座的废君'?人类由低处晋升到了他本身,还是从高位降谪到了他本身?"这一带有神学拷问的难题很容易使我们生活在"当下时代"的人有一种"被弃"的受伤感觉,我们"善感性"的心灵不能接受贫乏的"日常"生活秩序所造成的腻烦②和人的制度生存带来的压抑感。浪漫主义者们"向往世界的无限性,渴望冲向天空"的情怀,永远看不到边际和轮廓的乌托邦想象,没有明确目标界限的"革命"冲动,如此等等都将成为生活在世俗社会中的人的一种诱感因素,有时会形成抵拒制度生存的力量。
　　但我们也应看到问题的另一面:尽管"日常性"可能意味着生命创造热情的冷却,法律或许"丧失了恩赐的和令人愉快的能量",甚至拥有"退化为恶的能力",它在保护人的自由的同时又在抑制着自由的发展(这是"历史上的自由的悖论");但历史的实践也证明:法治制度维系着人类生活、社会构成以及文化延续力乃至整个社会个体生存的基础,至少对世俗的(罪恶的?)世界和人类还是必须的,还是不能被"机械地替代"的。也许我们人人都渴望成为麦克斯·施蒂纳描述的那种绝对自我规定、绝对自由的"唯一者",但这种渴望只应停留在"心理行为"的层面,还不能外化为人间的制度,因为任何强制"拉平化的"、无政府的个人之间的松散联合,是很难成为安定的制度基础的。③所以,我们在一定意义上赞同这样的观点:"法治不是良好社会的完美原则,但无法治则无良好的社会。"④确实,在世俗的制度设计中我们找不到一种力量能够把地球变成有"一道生命水的河,明亮如水晶,从神和羔羊的宝座流出来"的天堂。⑤但我们还是希望未来的"法治理想国"能够吸纳人治论中的某些理念和价值,以关怀"人",尊重"人"、保护"人"和激活"人"为制度考量的出发点,将"价值理性"和"工具理性"、制度建构与制度解构(批判)结合起来,形成规则体系与自由裁量、制度的硬度与弹性之间的协调,⑥保持法治制度在应对社会问题、整合社会机体、促进社会文化延续和社会个体生命活力中的优越性。
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